Unbefristetes Verbraucher-Widerrufsrecht bei Abschluss von “Kauf- und Dienstleistungsverträgen” über Teakbäume in Costa Rica im Fernabsatz ohne Widerrufsbelehrung

By Rechtsanwalt Raoul Sandner, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz in Bankrecht & Kapitalanlagerecht, Internetrecht

Der  VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass einem in Deutschland wohnhaften Verbraucher hinsichtlich über Fernkommunikationsmittel mit einem in der Schweiz ansässigen Unternehmen ohne Widerrufsbelehrung abgeschlossener “Kauf- und Dienstleistungsverträge” über Teakbäume in Costa Rica ein Widerrufsrecht zusteht und dass dieses nicht zeitlich befristet ist (Urteil vom 15. Mai 2024 – VIII ZR 226/22).

 

Sachverhalt: 

 

Die Beklagte, ein in der Schweiz ansässiges Unternehmen, bot über ihre Internet-Homepage Interessenten den Ankauf von Teakbäumen auf Plantagen in Costa Rica an, um nach Jahren mit dem Verkauf des Holzes dieser Bäume eine Rendite zu erzielen (“Teakinvestment – Das natürliche Kraftpaket für ihr Portfolio”). Zusätzlich offerierte die Beklagte ihren Kunden, die erworbenen Bäume während der Laufzeit des Vertrages zu bewirtschaften, zu verwalten, zu schlagen, auszuforsten, zu ernten und zu verkaufen. 

 

Der in Deutschland wohnhafte Kläger schloss in den Jahren 2010 und 2013 mit der Beklagten über Fernkommunikationsmittel jeweils einen “Kauf- und Dienstleistungsvertrag” über 800 beziehungsweise 600 Teakbäume für 37.200 € beziehungsweise 44.000 € mit einer Laufzeit von 17 beziehungsweise 14 Jahren. In den AGB der Beklagten ist bestimmt, das Vertragswerk unterstehe Schweizer Recht und Streitigkeiten unterstünden einzig der ordentlichen Gerichtsbarkeit am Sitz der Beklagten in der Schweiz; weiterhin wird die Anwendung des Wiener Kaufrechts (CISG) ausdrücklich ausgeschlossen. Ãœber etwaige Widerrufsrechte wurde der Kläger nicht belehrt. 

 

Spätestens mit der Klageschrift vom August 2020 hat der Kläger seine auf die beiden Vertragsabschlüsse gerichteten Willenserklärungen widerrufen.

 

Bisheriger Prozessverlauf:

 

Die insbesondere auf die Rückzahlung der Entgelte abzüglich der bereits erhaltenen Holzerlöse (1.604,86 € beziehungsweise 2.467,07 €), insgesamt also auf Zahlung von 35.595,14 € beziehungsweise 41.532,93 €, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Klägers aus den Verträgen, gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen ganz überwiegend Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

 

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

 

Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Entgelte unter Abzug bereits erhaltener Erlöse, Zug um Zug gegen Rückübertragung der Rechte aus den Kauf- und Dienstleistungsverträgen, nach § 312b Abs. 1 Satz 1, § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1, § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1, § 348 Satz 1 BGB zusteht.

 

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für den vorliegenden Rechtsstreit folgt aus Art. 15 Abs. 1 Buchst. c, Art. 16 Abs. 1 Alt. 2 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007 (im Folgenden: LugÜ II). Der Kläger hat in Bezug auf die Verträge vorliegend als Verbraucher gehandelt und die Beklagte hat ihre gewerbliche Tätigkeit auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts auf Deutschland ausgerichtet. Die in den AGB der Beklagten enthaltene Regelung über die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte am Sitz der Beklagten in der Schweiz ist nach Art. 17 LugÜ II unwirksam.

 

Die streitgegenständlichen Verträge unterliegen gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Rom I-VO dem materiellen deutschen Recht; Art. 6 Abs. 4 Buchst. a und c Rom I-VO sind nicht einschlägig. Der Anwendbarkeit des materiellen deutschen Rechts steht die von den Parteien in Ziffer 27 der AGB gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO getroffene Wahl des Schweizer Rechts nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob diese Rechtswahlklausel überhaupt wirksam ist, denn die Anwendbarkeit des deutschen Rechts auf sämtliche im vorliegenden Fall maßgeblichen rechtlichen Fragestellungen ergibt sich unter den hier gegebenen Umständen bereits aus dem in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO verankerten Günstigkeitsprinzip.

 

Dem Kläger stand nach § 312b Abs. 1 Satz 1, § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 BGB aF ein Widerrufsrecht zu, das nicht gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF ausgeschlossen ist. Für die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift ist maßgeblich, dass der spekulative Charakter den Kern des Geschäfts ausmacht. Vorliegend geht es jedoch um eine langfristige Investition, der nur mittelbar spekulativer Charakter zukommt. Soweit § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB aF auf Preisschwankungen innerhalb der Widerrufsfrist abstellt, richtet sich deren Länge insoweit nach der vom Gesetz für den Regelfall der ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung vorgesehenen Widerrufsfrist von 14 Tagen. 

 

Der Kläger hat das Widerrufsrecht auch wirksam ausgeübt; insbesondere war mangels ordnungsgemäßer Belehrung des Klägers über sein Widerrufsrecht die Widerrufsfrist im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht abgelaufen.

 

Bei den vorliegenden Verträgen handelt es sich um Finanzdienstleistungsverträge im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 2 BGB aF. Das Widerrufsrecht des Klägers ist deshalb nicht nach Art. 229 § 32 Abs. 2 (in Verbindung mit Abs. 4) EGBGB zu dem dort genannten Zeitpunkt erloschen. Der Begriff der Finanzdienstleistung ist nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine Geldanlage nur vorliegt, wenn Anlageobjekt ausschließlich Finanzinstrumente sind. Der deutsche Gesetzgeber hat die Definition der Finanzdienstleistung aus Art. 2 Buchst. b RL 2002/65/EG (Finanzdienstleistungsfernabsatzrichtlinie) übernommen, so dass für die Ausfüllung des Begriffs auf das unionsrechtliche Verständnis zurückzugreifen ist. Zwar stellten nach dem ursprünglichen Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission Direktinvestitionen in Sachgüter keine Finanzdienstleistung dar. Im weiteren europäischen Gesetzgebungsverfahren wurde der Begriff der Finanzdienstleistung jedoch bewusst weit gefasst und erstreckt sich nunmehr auch auf Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Geldanlage.

 

Ob dabei bereits der reine Verkauf von Sachgütern zum Zweck der Geldanlage als Finanzdienstleistung angesehen werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn die hier durch die “Kauf- und Dienstleistungsverträge” begründeten Pflichten der Beklagten sowie die zu Grunde liegende Interessenlage der Parteien unterscheiden sich wesentlich von denjenigen eines reinen Verkaufs von Sachgütern und rechtfertigen die Qualifikation des Gesamtvertrags als Finanzdienstleistung.

 

Zum einen besteht nach der Gesamtkonzeption des von der Beklagten einheitlich angebotenen “Teakinvestments” die aus der Sicht des Verbrauchers wesentliche Leistung der Beklagten ersichtlich nicht in der für einen reinen Erwerb von Sachgütern charakteristischen Verschaffung des Eigentums an den Bäumen, sondern in den zur Realisierung einer Rendite aus dem Investment bei lebensnaher Betrachtung erforderlichen Dienstleistungen der Beklagten, insbesondere der Verwertung der Bäume am Ende der Vertragslaufzeit.

 

Zum anderen verfolgt die Beklagte als Anbieterin des “Teakinvestments” mit der von ihr angestrebten Bündelung von Anlegerkapital und der jahrelangen Vertragslaufzeit ein Konzept, das über den reinen – auch institutionalisierten – Verkauf von Sachgütern hinaus Parallelen beispielsweise zu einem Sachwertefonds aufweist. 

 

LG München I hält Schadensersatz in Höhe von DM 18.804 wegen der Nutzung zweier Bildwerke im Rahmen einer Werbeanzeige für angemessen

By Rechtsreferendar Jan C. Spieldenner in Urheberrecht

Das Landgericht München I (Az. 21 O 5464/93) hielt am 26.01.1994 einen Schadensersatz in Höhe von 18.804 DM für angemessen, nachdem zwei Bildwerke im Rahmen einer Werbeanzeige ohne die erforderlichen Urheberrechte bzw. Nutzungsrechte seitens des Urhebers verwendet wurden (Fotoklau/Bilderklau). Das deutsche Urheberrecht räumt dem Urheber bei unberechtigter Verwendung seiner Werke, demnach ohne Einwilligung seitens des Urhebers einen Schadensersatzanspruch gem. § 97 UrhG ein. Allein die Höhe des Schadensersatzanspruchs in Form der Lizenzanalogie weicht in der Rechtsprechung voneinander ab und ist dadurch nur schwer zu vereinheitlichen.

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Landgericht München I
Urteil
In dem Rechtsstreit
…
hat die 21. Zivilkammer des Landgerichts München I durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.11.1993 folgendes Endurteil erlassen:

Tenor:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.946,30 DM nebst 5 % Zinsen aus DM 20.260,80 seit dem 22.01.1993 sowie 5 % Zinsen aus weiteren DM 685,50 seit 29.03.1993 zu bezahlen.

II.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.
Die Kosten der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen.

IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 24.000,- vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen der Nutzung zweier Bildwerke im Rahmen einer Werbeanzeige.
Die Klägerin ist eine Verwertungsgesellschaft auf dem Gebiet des Urheberrechts. Sie nimmt in der Bundesrepublik Deutschland die Interessen der ihr durch Wahrnehmungsverträge angeschlossenen bildenden Künstler war. Die Beklagte ist eine Werbeagentur.
Am 10.10.1992 schloss die Klägerin mit dem Kunstmaler …, genannt … einen Wahrnehmungsvertrag. In diesem Vertrag überträgt der Maler … eine Reihe von Nutzungsrechten zur Wahrnehmung und Einziehung auf die Klägerin (§ 1). Auf den Wahrnehmungsvertrag wird Bezug genommen. Der Künstler … malte die beiden Bilder … und …. Auf die im Termin vom 19.11.1993 übergebenen Farbfotos der beiden benutzten Werke wird verwiesen. Er verkaufte Drucke dieser Bilder in einer limitierten Auflage zum Stückpreis von 800,- DM.
Unter der Federführung der Beklagten entstand eine Werbeanzeige für Produkte der Firma …. Eine Seite der doppelseitigen Werbeanzeige besteht aus einem Foto. Es wird eine Jacke aus …-Material gezeigt, welche die beiden Bilder … und … teilweise verdeckt. Als Hintergrund dient eine Fläche, die aus farbigen kleinen Vierecken besteht. In der Tasche der abgebildeten Jacke steckt ein farbig bedruckter Prospekt mit dem Aufdruck “Galerie”. Bezüglich der Gestaltung der Werbeanzeige wird auf die Anlage S 2 verwiesen. Der Urheber der beiden Bilder wurde in der Werbeanzeige nicht genannt. Die Werbeanzeige wurde in drei Zeitschriften veröffentlicht und zwar im …, Ausgabe Nr. 36 vom 31.08.1992, im … Ausgabe Nr. 39 vom 17.09.1992 und im … Ausgabe Nr. 11 vom 27.10.1992. Die Auflagen der Zeitschriften betrugen bei … und … über 1 Mio. Exemplare und beim … über 100.000 Exemplare.
Die Beklagte hat weder von der Klägerin noch vom Künstler … die Rechte zur Nutzung der beiden Bilder im Rahmen der Werbeanzeige erworben.
Mit Schreiben vom 14.10.1992 mahnte die Klägerin die Beklagte ab. Mit Schreiben vom 29.10.1992 gab die Beklagte eine Unterlassungserklärung ab. Mit Schreiben vom 10.11.1992 erteilte sie Auskunft. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin besprach die Angelegenheit sowohl mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten als auch mit damaligen anwaltlichen Vertreter des Nebenintervenienten … eingehend telefonisch. Mit Abtretungserklärung und Vollmacht vom 04.06.1993 trat der Künstler … eine Reihe von Nutzungsrechten an die Klägerin ab und beauftragte und bevollmächtigte sie vorsorglich, sämtliche hieraus herrührenden Ansprüche im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie aufgrund des Wahrnehmungsvertrages und der Abtretungserklärung aktivlegitimiert sei. Durch die Veröffentlichung der Werbeanzeigen seien Urheberrechte des Künstlers … verletzt worden. Es liege keine freie Benutzung vor. Die ausschnittsweise abgebildeten Bilder der Klägerin seien nicht bloßes Beiwerk; die Bilder seien gezielt eingesetzt worden. Die Werbeanzeige sei nicht schöpferisch. Die verwendeten Ausschnitte aus Bildern des Künstlers … seien schutzfähig. Die Ausschnitte zeigten, dass der Künstler von dem ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum auf individuelle Weise Gebrauch gemacht habe. Die Beklagte könne sich nicht auf das Zitatrecht stützen, da ein Zitatzweck fehle. Der Fotograf habe sich nicht mit den Bildern des Künstlers … auseinandergesetzt und sie als Beleg angegeben. Es liege eine Beeinträchtigung im Sinne von § 14 UrhG vor, da die Verwendung eines Bildes im Rahmen einer Werbung kein seriöser Rahmen sei. § 13 UrhG sei verletzt, da der Künstler … nicht als Urheber genannt worden sei. Eine abweichende Handhabung in der Werbebranche könne daran nichts ändern. Die Galerie … habe keine Rechte an den Bildern erworben. Die Beklagtenseite habe schuldhaft gehandelt. Sie habe sich auf Angaben der Galerie … nicht verlassen dürfen. Als Schadensersatz stehe der Klägerin der Betrag zu, den die Beklagte nach den Tarifen der Klägerin für die Anzeigen hätte bezahlen müssen (Tarife der Klägerin 91-93: Anlage K 20). Die Tarife seien dreimal gesondert zu berechnen, da die Anzeigen in drei verschiedenen Zeitschriften erschienen seien. Die Klägerin berechnet den nach ihren Tarifen geschuldeten Betrag so, als wäre nur ein Bild genutzt worden. Eine Entstellung der beiden Bilder lässt sie außer Betracht. Sie ist der Ansicht, dass wegen des Verstoßes gegen das Namensnennungsrecht der geltend gemachte Betrag um 100 % zu erhöhen sei. Der für die Abmahnung angesetzte Streitwert in Höhe von 100.000,- DM sei angemessen. Die Beklagte schulde Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Besprechungsgebühr.

Die Klägerin beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.946,30 DM nebst 5 % Zinsen aus DM 20.260,80 seit dem 22.01.1993 sowie 5 % Zinsen aus weiteren DM 685,50 seit 29.03.1993 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Weder durch den Wahrnehmungsvertrag noch durch die Abtretungserklärung und Vollmacht sei die Klägerin Inhaberin der geltend gemachten Rechte geworden. Sie sei auch nicht berechtigt, Rechte des Künstlers … im eigenen Namen geltend zu machen. Durch die Verwendung der beiden Bilder in der Werbeanzeige seien Urheberrechte nicht verletzt worden.
Die Verwendung der Bilder erfülle den Tatbestand der freien Benutzung gemäß § 24 UrhG. Die Bilder würden nur am Rande und schemenhaft gezeigt, so dass ihre individuellen Züge weitgehend verblassen würden. Die schöpferischen, individuellen Züge des fotografischen Werkes seien so ausgeprägt und dominant, dass die Wesenszüge der letztlich nur als Beiwerk verwendeten Bilder dagegen verblassen würden. Die verwendeten Ausschnitte der Bilder seien für sich betrachtet keine persönliche geistige Schöpfung. Eine Benutzung sei deshalb ohne weiteres zulässig gewesen. Im Ãœbrigen sei eine Benutzung jedenfalls durch das Zitatrecht (§ 51 Nr. 1 UrhG) gedeckt. Die Werbeanzeige habe die Themen “Galerie” und “Kunst” zum Gegenstand. Die beiden Bilder dienten als Beleg für “Das Galeriebild”. Die Einbindung der beiden Bilder in die Werbeanzeige hätten nicht zu einer Verschlechterung oder Abwertung des Werks im Sinn von § 14 UrhG geführt. Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen § 13 UrhG könne die Klägerin nicht geltend machen, da es im Bereich der Werbung der allgemeinen Branchenübung entspreche, dass die an einer Werbeanzeige beteiligten Urheber bei der Veröffentlichung nicht genannt würden. Schadensersatzansprüche scheiterten im Ãœbrigen daran, dass die Beklagte nicht schuldhaft gehandelt habe. Der Nebenintervenient habe aufgrund des Verhaltens der Galeristin darauf vertrauen dürfen, dass die von ihm beabsichtigte und gegenüber der Galerie auch offengelegte Nutzung der beiden Bilder von dem Berechtigten gebilligt würde. Schließlich scheitere eine Urheberrechtsverletzung daran, dass die Galerie Berr über die Nutzungsrechte an den Bildern verfügt habe oder jedenfalls bevollmächtigt gewesen sei, diese Rechte weiterzugeben. Die Schadensersatzforderung der Klägerin sei zu hoch. Bei der Bemessung der üblichen und angemessenen Lizenzgebühr müsse eine stark reduzierte Verwertungsmöglichkeit der Bilder berücksichtigt werden. Weiter müsse sich schadensmindernd auswirken, dass die Bilder in einer bearbeiteten Fassung veröffentlicht worden seien. Bei Berechnung des üblichen Lizenzhonorars anhand der Tarife der Klägerin müsse der Tarif zugrunde gelegt werden, der auf die Gesamtauflage entfalle. Der für die Abmahnung angesetzte Gegenstandswert von 100.000,- DM sei zu hoch. Eine Besprechungsgebühr sei nicht angefallen.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 13, 16 und 17 UrhG zu.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Mit Abtretungserklärung und Vollmacht vom 04.06.1993 (Anlage K 17) übertrug der Künstler … hinsichtlich der Nutzung der beiden Bilder in einer Werbeanzeige der Beklagten sämtliche Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte (§§ 16 und 17 UrhG) sowie die Rechte aus den §§ 13, 14 und 39 UrhG auf die Klägerin. Nach § 19 Satz 2 UrhG kann das Urheberrecht nicht übertragen werden. Dies gilt auch für Verwertungsrechte (Schricker, UrhG, Vor-§§ 28 ff., Rdnr. 18, § 29 Rdnr. 7). Eine Auslegung der Abtretungserklärung, die von der Klägerin akzeptiert wurde, nach §§ 133, 157 BGB ergibt jedoch, dass der Künstler die ihm nach § 97 Abs. 1 UrhG wegen der Urheberrechtsverletzung zustehenden Ansprüche auf die Klägerin übertragen hat. Denn aus der Abtretungserklärung, die nach Rechtshängigkeit abgegeben wurde, ist erkennbar, daß der Künstler … durch eine Rechtsübertragung erreichen wollte, dass die Klägerin den Rechtsstreit im eigenen Namen fortsetzen konnte. Bei der Auslegung der Erklärung muss dieses Interesse des Künstlers berücksichtigt werden. Da die durch § 97 Abs. 1 UrhG gewährten Ansprüche frei übertragbar sind (vgl. Schricker-Wild, § 97 Rdnr. 91), kann die Erklärung als eine Abtretung dieser Ansprüche ausgelegt werden.
Durch die Veröffentlichung der Werbeanzeige wurde das Vervielfältigungsrecht und Verbreitungsrecht des Malers … verletzt. Der Annahme einer Vervielfältigung und einer Verbreitung steht nicht entgegen, dass nur Teile der beiden Bilder in der Werbeanzeige zu sehen sind. Denn die in der Werbeanzeige abgebildeten Teile beider Bilder sind für sich schutzfähig im Sinn von § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG. Die abgebildeten Bildausschnitte sind vom individuellen Geist des Urhebers geprägt. Zutreffend hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass den beiden Bildern eher eine abstrakte Malweise zugrunde liegt und dass der Künstler von dem in dieser Malweise bestehenden weiten Gestaltungsspielraum u.a. durch die Art der Strichführung und Strichstärke, die Farbwahl sowie durch die Akzentuierung zwischen demjenigen, was weggelassen wird, und demjenigen, was in welcher Form dargestellt wird, auf individuelle Weise Gebrauch gemacht hat.
Die Einbindung der beiden Bilder in die Werbeanzeige stellt keine freie Benutzung gemäß § 24 Abs. 1 UrhG dar. Eine freie Benutzung gemäß § 24 UrhG setzt zum einen voraus, dass ein neues selbständiges Werk entstehen muss und zum anderen, dass die Benutzung eine freie ist.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Werbeanzeige ein neues selbständiges Werk darstellt, das schutzfähig im Sinn von § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG ist. Die Benutzung ist jedenfalls nicht frei.
Eine freie Benutzung liegt nach ständiger Rechtsprechung dann vor, wenn die entnommenen Züge des benutzten Werks gegenüber der Eigenart des neugeschaffenen Werks verblassen (Schricker-Löwenheim, § 24 UrhG, Rdnr. 9 m.w.N.). Im vorliegenden Fall verblassen die individuellen Züge der beiden Ausschnitte aus Bildern des Künstlers … im Vergleich zur Eigenart des Lichtbildes nicht. Die verwendeten Bildausschnitte haben ein individuelles Gepräge. Daran ändert die Tatsache, dass die Bildausschnitte im Lichtbild lediglich als Hintergrund verwendet werden, nichts. Denn auch in dieser Funktion treten die individuellen Züge deutlich hervor. Die Werbeanzeige lässt Gestaltungswillen erkennen. Es fehlen jedoch Elemente, die so dominierend sind, dass die Eigenheiten der beiden Bildausschnitte völlig in den Hintergrund treten.
Die Verwendung der beiden Bilder für die Werbeanzeige ist nicht durch das Zitatrecht gemäß § 51 UrhG gedeckt. Zwar kommt ein Zitatrecht auch für die bildende Kunst in Betracht (Schricker, § 51 Rdnr. 41), die Voraussetzungen eines Zitatrechts liegen jedoch nicht vor. Das zitierende Werk muss ein “selbständiges Werk” sein; dies bedeutet, dass es sich um ein urheberrechtlich schutzfähiges Werk im Sinn der §§ 1, 2 UrhG handeln muss (Schricker a.a.O. Rdnr. 20 m.w.N.). Wie ausgeführt, ist das vom Nebenintervenienten gefertigte Lichtbild nicht urheberrechtlich geschützt. Darüber hinaus fehlt der in § 52 UrhG vorausgesetzte Zitatzweck. Das Zitat erfüllt einen Zweck, wenn eine innere Verbindung zwischen dem eigenen und fremden Werk hergestellt wird (Schricker, a.a.O. Rdnr. 16). Eine innere Verbindung zwischen den verwendeten Ausschnitten und dem übrigen Inhalt des Lichtbildes besteht nicht. Das Lichtbild zeigt im Wesentlichen eine …-Jacke. Die Abbildung der Jacke hat keine innere Verbindung zu den Bildern des Künstlers…. Die Bilder haben vielmehr ausschließlich dekorative Funktion. Eine innere Verbindung wird auch nicht dadurch hergestellt, dass in einer Jackentasche ein Prospekt mit dem Aufdruck “Galerie” steckt. Durch diesen Prospekt wird allenfalls eine äußere, künstliche und aufmontierte Verbindung hergestellt; denn es gibt keine Bezüge zwischen der abgebildeten Jacke und einer “Galerie”.
Durch die Werbeanzeige wurde das Recht des Künstlers Theos auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk verletzt. Denn er ist in der Werbeanzeige nicht als Urheber der beiden Bilder benannt. Die Berufung der Beklagten und des Nebenintervenienten auf eine allgemeine Übung in der Werbebranche, dass die an einer Werbeanzeige beteiligten Urheber bei der Veröffentlichung nicht genannt werden, ist unschlüssig. Selbst wenn eine solche Branchenübung bestehen würde, könnte sie der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Denn der Künstler Theos hat seine Bilder nicht zu Werbezwecken zur Verfügung gestellt und ist somit den Übungen der Werbebranche nicht unterworfen. Im vorliegenden Fall kommt es deshalb nicht mehr darauf an, ob die behauptete Branchenübung überhaupt geeignet ist, Rechte aus § 13 UrhG einzuschränken.

Die Berufung der Beklagten und des Nebenintervenienten auf Einräumung der Nutzungsrechte an den Bildern, greift nicht durch. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Galerie Berr über Nutzungsrechte an den Bildern verfügte. Die Behauptung des Nebenintervenienten, die Galerie habe über die fraglichen Nutzungsrechte verfügen können oder sei jedenfalls bevollmächtigt gewesen, diese Rechte weiterzugeben, ist, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, unsubstantiiert.

Die Beklagte handelte schuldhaft. Sie ließ die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht. Sie durfte sich nicht ohne weiteres darauf verlassen, dass der Nebenintervenient die Nutzungsrechte an den beiden Bildern erworben hatte. Sie hätte sich hierüber Gewissheit verschaffen müssen, insbesondere hätte sie sich schriftliche Unterlagen vorlegen lassen müssen.
Gemäß § 97 Abs. 1 UrhG kann die Klägerin aus abgetretenem Recht als Schadensersatz eine angemessene Lizenzgebühr verlangen. Bei Tarifen ist das grundsätzlich die entsprechende Tarifvergütung (Schricker-Wild, § 97 Rdnr. 62). Im vorliegenden Fall kann die Klägerin daher bei der Berechnung der Schadensersatzforderung auf ihre Tarife zurückgreifen. Eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 WahrnG war nicht erforderlich. Denn die Beklagte und der Nebenintervenient haben weder die Anwendbarkeit des Tarifs im Allgemeinen noch die Angemessenheit des Tarifs bestritten. Der Nebenintervenient erklärt im Schriftsatz vom 18.05.1993 (S. 10; Bl. 31) lediglich, er behalte sich vor, unter bestimmten Voraussetzungen die Schiedsstelle anzurufen. Diese Erklärung ist die Ankündigung eines künftigen Verhaltens, nicht aber ein wirksames Bestreiten. Die Beklagte hat lediglich die Anwendbarkeit der von der Klägerin herangezogenen Abrechnungsrubrik “Werbeanzeigen” in Zweifel gezogen (Bl. 39), nicht jedoch die allgemeine Anwendbarkeit der Tarife der Klägerin bestritten.
Nach den Tarifen der Klägerin steht ihr – ohne Berücksichtigung des § 13 UrhG – ein Anspruch auf 9.402,- DM zu. Anwendbar ist die Tarifrubrik “Werbeanzeigen”, da ein Werk der bildenden Kunst in einer Werbeanzeige veröffentlicht wurde. Die Tarifgruppe “Werbeanzeigen” erfasst sowohl den vollständigen Abdruck eines Werks der bildenden Kunst als auch den Abdruck eines schutzfähigen Teils eines Werks. Die Behauptung der Beklagten, der Tarif sei beim teilweisen Abdruck eines Werks nicht anwendbar, findet im Wortlaut des Tarifs keine Stütze. Es ist nicht davon die Rede, dass Werke vollständig abgedruckt sein müssen. Ebenso wenig vom Wortlaut des Tarifs gedeckt ist die Ansicht des Nebenintervenienten, es müsse die Gesamtzahl der in drei Zeitschriften erschienen Anzeigen bei der Berechnung des Tarifs zugrunde gelegt werden. Im Tarif der Klägerin ist nicht von der Gesamtzahl der erschienenen Anzeigen, sondern von der “Auflage” die Rede. Unter Auflage ist die Gesamtzahl der von einer bestimmten Zeitschrift erschienen Druckstücke zu verstehen. Die vom Nebenintervenienten propagierte Berechnungsmethode würde zu willkürlichen Ergebnissen führen. Folgendes Berechnungsbeispiel möge dies verdeutlichen:

Wird eine ganzseitige farbige Werbeanzeige in zwei verschiedenen Zeitschriften mit einer Auflage von je 1 Mio. veröffentlicht, würde nach der Auffassung des Nebenintervenienten eine Gebühr von 5.376,- DM fällig. Wird die Werbeanzeige in einer der beiden Zeitschriften halbseitig veröffentlicht, wäre eine getrennte Berechnung notwendig, so dass sich eine (höhere) Gebühr von insgesamt 6.935,- DM (3.992,- DM + 2.943,- DM errechnete). Derjenige, der in verschiedenen Zeitschriften mit einheitlichem Format veröffentlicht, wäre in willkürlicher Weise benachteiligt.

Die Berechnungsmethode der Klägerin weicht in zwei Punkten von ihren eigenen Tarifen ab, in beiden Fällen wirkt sich die Abweichung jedoch zugunsten der Beklagten aus. Die Klägerin hat außer Betracht gelassen, dass zwei Werke des Künstlers Theos in der Werbeanzeige verwertet wurden. Außerdem hat sie nur den Tarif für das halbseitige Format angesetzt, obwohl die Werbeanzeigen ganzseitig veröffentlicht wurden.
Gemäß Nr. 8 der Allgemeinen Konditionen der Rechtsvergabe in den Tarifen der Klägerin (Anlage K 20, Seite 6) hat die Beklagte wegen schuldhaft unterlassener Urheberbenennung einen Zuschlag von 100 % zur Tarifgebühr zu zahlen. Die angemessene Lizenzgebühr beträgt somit insgesamt 18.804,- DM. Eine eingeschränkte Verwertungsmöglichkeit, die zu einer Reduzierung des Schadensbetrages führen könnte, ist nicht ersichtlich. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus der unsubstantiierten Behauptung, der Künstler … verkaufe die Bilder in limitierter Auflage. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkauf in limitierter Auflage die Möglichkeit, das Bild im Rahmen von Werbung zu verwerten beinträchtigen könnte. Zu Unrecht beruft sich der Nebeninervenient auf das Urteil des Landgerichts München I vom 29.11.1998 (GRUR 1998, 36 – Hubschrauber mit Damen). In dieser Entscheidung verwehrt das Gericht dem Geschädigten den Anspruch auf den üblicherweise erzielten Erlös mit der Begründung, der Geschädigte habe sein Werk (Lichtbilder) bereits durch Freigabe als Titelbilder für eine Illustrierte mit hoher Auflage verwertet. Vergleichbare Umstände fehlen im vorliegenden Fall.
Der Schadensersatzanspruch umfasst auch Rechtverfolgungskosten. Aus diesem Grunde schuldet die Beklagte auch Ersatz einer Besprechungsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO. Eine solche Besprechungsgebühr ist angefallen, da unstreitig der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin vorgerichtlich die Angelegenheit mit dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten und dem anwaltlichen Vertreter diese Nebenintervenienten eingehend telefonisch besprochen hat. Die Gebühr ist gemäß § 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO nicht auf die im gerichtlichen Verfahren anfallenden Gebühren anzurechnen. Bei einem Gegenstandswert von 20.260,80 DM fällt eine 7,5/10 Gebühr in Höhe von 781,47 DM an.
Der Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 Satz 1, 670 BGB). Der von der Klägerin angesetzte Gegenstandswert von 100.000,- DM erscheint der Kammer als angemessen. Dem Unterlassungsanspruch kam im Hinblick auf den Umfang der Verwertungshandlungen erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zu. Die Höhe der Kosten der Abmahnung von 1.456,80 DM (ohne UST) ist unstreitig.
Der Anspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 284, 286, 288, 291 BGB, § 352 HGB.
Kostenentscheidung: §§ 91, 101 ZPO.
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 Satz 1 ZPO.

OLG Brandenburg setzt 1.620 € Schadensersatz aufgrund der unberechtigten Nutzung von Lichtbildern eines Fotografen an (Bilderklau im Internet)

By Rechtsreferendar Jan C. Spieldenner in Urheberrecht

Das Oberlandesgericht Brandenburg (Az. 6 U 37/08) hat am 15.05.2009 die Entscheidung des LG Potsdam abgeändert und dem Kläger insgesamt 1.620 € Schadensersatz zugesprochen.
Die Bilder des Fotografen/Urhebers wurden sowohl für Sofort-Kauf-Angebote, als auch auf der Homepage des Beklagten ohne vorherige Zustimmung des Fotografen verwendet. Auch in diesem Fall wurden die Honorartabellen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing als Ausgangspunkt für die richterliche Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO herangezogen. Da daraus jedoch keine Maßstäbe bei “Fotoklau” in Online-Auktionen hervorgehen, war hier die Verwendung für Multi-Auktionen in einem Online-Shop, bei dem auch durch die Nutzung eines Bildes mehrere Vertragsschlüsse über das identische Produkt herbeigeführt werden sollen, am naheliegendsten.

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Oberlandesgericht Brandenburg
Urteil
In dem Rechtsstreit
hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in Brandenburg auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2009 durch … für Recht erkannt:

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 31. März 2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 2 O 8/08 – teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.823 € nebst Zinsen aus 1.297 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 148,20 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:
I.
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen der unberechtigten Nutzung von Lichtbildern sowie wegen des unterlassenen Hinweises auf seine, des Klägers, Urheberschaft an den Lichtbildern bei deren Verwendung durch die Beklagte. Außerdem verlangt der Kläger die Erstattung seiner außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten.
Wegen der Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 31.3.2008 Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch über die vorprozessual bereits gezahlten 417,00 € hinaus gegen die Beklagte wegen der unzulässigen Nutzung seiner beiden Lichtbilder aus §§ 97 I, 72 I, II, 15 ff. UrhG nicht zu.
Gegenstand der Klage sei vor allem die Verwendung des einen Lichtbildes in den 21 Sofort-Kauf-Auktionen, in denen die Beklagte insgesamt 109 Exemplare des GPS-Empfängers … W… 201 angeboten habe. Insoweit habe der Kläger keine Schadensersatzansprüche mehr gegen die Beklagte, weil diese für die Verwendung des den GPS-Empfänger zeigenden Lichtbildes vorprozessual bereits 25 € als fiktive Nutzungsgebühr nach Maßgabe der Lizenzanalogie gezahlt haben. Mit dieser Zahlung sei die gesamte Nutzung des Lichtbildes durch die Beklagte – sowohl die auf ihrer Homepage als auch die für die 21 Sofort-Kauf-Auktionen – in Form einer Pauschallizenz abgegolten. Die Parteien seien sich einig, dass die Lizenzgebühr 25 € betrage.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer 417 € aus den §§ 97, 13 UrhG, weil die Beklagte den Kläger nicht bei der Verwendung der Lichtbilder als deren Urheber angegeben habe. Der Anwendungsbereich des § 13 UrhG sei bereits nicht eröffnet. Die Vorschriften über das Urheberpersönlichkeitsrecht der §§ 12 – 14 UrhG seien nur sinngemäß auf Lichtbilder anzuwenden und zwar dann, wenn sich in ihnen ein hinreichendes Mindestmaß an handwerklicher Leistung des Lichtbildners verkörpere. Das sei bei den vom Kläger gefertigten und von der Beklagten verwandten einfachsten, eine persönliche Handschrift nicht offenbarenden Produktfotos nicht der Fall. Sie seien von derart geringer Individualität, dass ein Namensnennungsrecht nach § 13 UrhG und damit etwaige Schadensersatzansprüche wegen der durch die Beklagte unterlassenen Namensnennung nicht in Betracht kämen. Der Kläger könne auch nicht deshalb Schadensersatz aus § 97 I UrhG wegen des Verstoßes der Beklagten gegen § 13 UrhG verlangen, weil ihm die Werbewirkung der Namensnennung entgangen wäre. Der Kläger wäre bei der Verwendung seiner Lichtbilder durch die Beklagte nicht gehindert gewesen, mit den Lichtbildern für sich zu werben, weil er der Beklagten ein ausschließliches Nutzungsrecht nicht eingeräumt hätte. Zum anderen hätten vernünftige Parteien bei der Einräumung eines Nutzungsrechts an den streitgegenständlichen Lichtbildern eine – ggf. vertragsstrafenbewehrte – Pflicht zur Urhebernennung nicht vereinbart, da diese mit Blick auf ihren Gegenstand und ihre geringe Individualität nicht geeignet wären, für den Kläger in seiner Eigenschaft als Fotograf zu werben. Einen Anspruch auf Ersatz eines immateriellen Schadens aus der Nichtnennung des Klägers bei der Lichtbilderverwendung durch die Beklagte nach den §§ 97 II, 13 UrhG scheitere außerdem auch daran, dass es insoweit an einer schwerwiegenden und nachhaltigen Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts des Klägers fehle, die Zuerkennung eines Schmerzensgeldanspruchs mithin nicht der Billigkeit entspreche. Einen solchen Anspruch habe der Kläger auch nicht geltend gemacht.

Der Vortrag des Klägers zu ergänzendem Leistungsschutz nach dem UWG, der zum Zuge komme, soweit die Klageforderung nicht durch urheberrechtliche Ansprüche getragen werde, lasse einen konkreten Bezug zur reklamierten Schadenshöhe vermissen.

Da die Beklagte dem Kläger die vorprozessualen Anwaltskosten für die Abmahnung und für die Einforderung der Lizenzgebühren in Höhe von 417 € bereits erstattet habe und darüber hinaus gehende Lizenzgebühren nicht schulde, habe der Kläger keinen weiteren Anspruch auf Anwaltskostenerstattung für die Einforderung weiterer Lizenzgebühren.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er die Verurteilung der Beklagten im Wesentlichen entsprechend seinem Klageantrag erreichen will. Zutreffend habe das Landgericht zwar festgestellt, dass die Beklagte durch die ungenehmigte Veröffentlichung von verschiedenen vom Kläger gefertigten Fotos auf ihrer Homepage, in der Preissuchmaschine “P…” und in insgesamt 21 (Multi)Auktionen bei E… den Kläger in seinen Rechten aus §§ 97, 72 und 15 UrhG verletzt habe. Zu Unrecht habe das Landgericht jedoch angenommen, dass seine, des Klägers, Ansprüche aus § 97 UrhG bei der Schadensermittlung im Wege der Lizenzanalogie durch die Zahlung der Beklagten in Höhe von 417 € vollständig abgegolten seien. Er, der Kläger, habe Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie geltend gemacht. Das Landgericht habe bei seiner Schätzung der Angemessenheit der geltend gemachten Lizenzgebühr nach § 287 ZPO wesentliche, für die Höhe des Anspruches relevante Aspekte unberücksichtigt gelassen und sei so zu einem rechtsfehlerhaften Ergebnis gelangt. Es habe außer Acht gelassen, dass die Höhe der Lizenzgebühr bei Internetwerbung (auch) von der Dauer und Intensität der Nutzung abhänge. Das Landgericht habe zudem versäumt, sich am insoweit üblichen Tarifwerk zu orientieren, der Ãœbersicht über die marktüblichen Vergütungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing. Zu Unrecht gehe das Landgericht auch davon aus, dass dem Kläger kein Anspruch auf Schadensersatz wegen der nicht erfolgten Urhebernennung zustehe. Die Bilder bewegten sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf einem derart geringen Niveau, dass diese weder dem Anwendungsbereich von § 13 UrhG unterfielen, noch irgendeine Werbewirkung für den Kläger entfalteten. Für den wirtschaftlichen Wert des Werbenutzens eines Bildes für den Fotografen und nicht den damit beworbenen Artikel könne es anders als das Landgericht meine, nicht unerheblich sein, ob der Urhebervermerk im Zusammenhang mit jeder Präsentation des Bildes erfolge oder nicht, solange er nur wenigstens einmal im Zusammenhang mit einer Veröffentlichung des Fotos erscheine. Unrichtig sei in diesem Zusammenhang die Feststellung des Landgerichts, dass der Kläger sich selbst nicht als Urheber unter seinem Internetauftritt nenne. Er benenne sich bisher lediglich nicht persönlich namentlich als Urheber der Bilder; bisher habe es ihm genügt, seine “Firma” als Hersteller und Bildrechteinhaber in Erscheinung treten zu lassen. Das spreche auch nicht für einen Verzicht des Klägers auf die Werbewirkung seiner Fotos für ihn als Fotografen und auf seine Urhebernennung, ebenso wenig der Umstand, dass er sich – aus ästhetischen Gründen – nicht unmittelbar an jedem seiner Produktfotos namentlich als Urheber eingesetzt habe.
Unrichtig habe das Landgericht die Anwendbarkeit von § 13 UrhG vom Vorliegen eines Mindestmaßes an handwerklichem Können abhängig gemacht. Erforderlich und ausreichend sei ein “Mindestmaß an technischer Leistung”, das das allgemeine Kriterium des “Mindestmaßes an geistiger Leistung” beim Lichtbildschutz konkretisiere. Der Lichtbildschutz setze dementsprechend keine handwerkliche oder schöpferische Leistung voraus. Ungeachtet dessen liege ein Mindestmaß an handwerklichem Können bei den streitgegenständlichen Fotografien sogar vor.
Der Beklagten sei auch ein Verschulden zur Last zu legen.

Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 31.3.2008 – 2 O 8/08 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 5.768 € nebst Zinsen aus 1.297 € in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2007 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 148,20 € wegen außergerichtlicher Kosten zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2009 mit Schriftsatz vom 8.5.2009 rechtliche Ausführungen gemacht.
Wegen des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise im Betrag von 2.823 € nebst weiterer 148,20 € und einen Teil des Zinsanspruches begründet. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts abzuändern. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und die Berufung zurückzuweisen.
1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der unberechtigten Verwendung seiner Bilder gegen die Beklagte in Höhe von 1.620 € aus § 97 I 1 UrhG zu.
a) Der Kläger ist Hersteller der beiden streitgegenständlichen Lichtbilder und mithin Lichtbildner i.S.d. § 72 UrhG.
b) Die Beklagte hat die Bilder unberechtigt ohne Erlaubnis des Klägers genutzt.
c) Die Beklagte hat zumindest fahrlässig gehandelt, weil sie die Bilder benutzt hat, obwohl sie sich, zumal gewerblich handelnd, nicht die Nutzungsrechte vom Berechtigten verschafft hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie nach ihrer Behauptung auf die Aussage ihres Händlers vertraut hat, die Bilder benutzen zu dürfen. Die Beklagte als Verwenderin der Bilder muss sich selbst vom Berechtigten die Nutzungsrechte verschaffen. Sie beruft sich deshalb ohne Erfolg darauf, auf die Aussage eines Dritten vertraut zu haben. Das begründet zumindest fahrlässiges Handeln der Beklagten.
d) Für die Berechnung des dem Kläger aus der unberechtigten Bildverwendung entstandenen Schadens im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO stehen drei Methoden zur Verfügung, von denen die dem Geschädigten günstigste zu wählen ist:
– Ermittlung des konkreten Schadens (insbesondere des dem Geschädigten entgangenen Gewinns),
– Ermittlung des Verletzergewinns, der an den Geschädigten zu zahlen wäre und
– Lizenzanalogie.
Der Kläger hat jedenfalls zuletzt zulässig den Ersatz des nach der Lizenzanalogie zu ermittelnden ihm entstandenen Schadens begehrt. Der Schaden für die unberechtigte Nutzung der Bilder des Klägers ist deshalb danach zu bemessen, welche angemessenen Gebühren von der Beklagten bei einem fiktiven Abschluss eines Lizenzvertrages hätten gezahlt werden müssen. Die zu zahlende Lizenzgebühr entspricht damit der angemessenen Vergütung nach § 32 UrhG. Bei der Ermittlung der Gebührenhöhe ist auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung abzustellen. Dabei ist von der Sachlage bei Schluss der mündlichen Verhandlung auszugehen. Es ist sodann in einer ex-post-Betrachtung darauf abzustellen, was vernünftig denkende Parteien bei Kenntnis dieser Sachlage und gegebenem Vereinbarungszwang im Zeitpunkt des Abschlusses des fiktiven Lizenzvertrages vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich die Dauer und das Ausmaß der Nutzung vorausgesehen hätten. Als angemessen gilt danach eine Lizenzgebühr, die bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte.
Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 3.2.2009, 6 U 58/08, Rn. 35 – zitiert nach juris) können bei der unberechtigten Nutzung von Lichtbildern regelmäßig die Honorartabellen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing als Ausgangspunkt für die richterliche Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO herangezogen werden (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vm 9.5.2006, 20 U 138/05, Rn. 9 – zitiert nach juris). Dabei handelt es sich um eine anerkannte, nach einem empirischen System objektiv ermittelte Marktübersicht. Dem folgend legt auch der erkennende Senat die MFM-Bildhonorartabellen seiner Schadensschätzung zugrunde. Allerdings können die MFM-Bildhonorartabellen nicht schematisch angewandt werden. Vielmehr sind bei der Bestimmung der Höhe des Schadensersatzes stets sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.
Hier ist zu berücksichtigen, dass die Art der Verwendung der Lichtbilder durch die Beklagte für e…-Auktionen in der zeitlich einschlägigen Honorartabelle des Jahres 2007 nicht erfasst ist. Am nächsten kommt diese Verwendung für Multi-Auktionen in einem Online-Shop, bei dem auch durch die Nutzung eines Bildes mehrere Vertragsschlüsse über das identische Produkt herbeigeführt werden sollen. Allerdings ist der Online-Shop erst in der Marktübersicht “Bildhonorare 2009” aufgeführt. Diese Marktübersicht konnte den Parteien also zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht bekannt sein. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Parteien Wettbewerber im Absatz der mit Hilfe der Lichtbilder des Klägers beworbenen Produkte sind. Für den Kläger sind daher die Bildnutzungsrechte noch als wertvoller anzusehen, was die Beklagte als vernünftig handelnde Konkurrentin, die an den Bildern interessiert ist, hätte akzeptieren müssen, so dass sie vernünftigerweise einen angemessene erhöhte Gebühr gezahlt hätte. Im Rahmen der Ermittlung der fiktiven Lizenzgebühr, die ein objektiver vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein objektiver vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, konnte der Senat auch den unstreitigen Umstand berücksichtigen, dass die Parteien Konkurrenten und Wettbewerber beim Absatz der Produkte sind, die auf den von der Beklagten ohne Erlaubnis des Klägers verwendeten Fotos abgebildet sind. Mithin hat die Einräumung von Nutzungsrechten an zur Werbung verwendeten Produktfotos sowohl für den Kläger als auch für die Beklagte eine größere wirtschaftliche Bedeutung, weil die Beklagte durch Verwendung der vom Kläger gefertigten Produktfotos dem Kläger als Wettbewerber um den Absatz der mit den Fotos beworbenen Produkte mehr Konkurrenz macht.
Methodisch kommt die Ermittlung von Einzelvergütungen für jede Bildnutzung gesondert und die Ermittlung einer Pauschalvergütung für den gesamten Zeitraum der Nutzung der beiden Bilder in Betracht.
Der Senat erachtet für die Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO die Ermittlung von Einzelvergütungen für jede Bildnutzung als die hier angemessene Methode, weil die Bilder in verschiedener Hinsicht – für jeweils verschiedene Einzelauktionen, einen Internetauftritt sowie für verschiedene Einblendungen verwendet wurden. Die Einräumung von Lizenzen gegen Pauschalvergütung zur umfassenden Nutzung von Bildern kommt zwar in Betracht, wäre aber auch – teils deutlich – entsprechend höher zu vergüten. Verlässliche Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung hat der Senat der MFM-Honorartabelle 2007 nicht entnehmen können. Insbesondere lässt sich der MFM-Honorartabelle keine Pauschalvergütung für den hier relevanten Nutzungszeitraum für eine reine Internetverwendung entnehmen, so dass davon ausgegangen werden muss, dass für eine solche Nutzungsdauer die Vereinbarung von Pauschalvergütungen nicht feststellbar war. Zudem gereicht die Schadensschätzung durch Ermittlung von Einzelvergütungen der Beklagten jedenfalls nicht zum Nachteil, da bei einer auch nur annähernden Orientierung an den in den MFM-Bildhonoraren 2007 aufgeführten Pauschalvergütungen die ermittelte Vergütung höher wäre. Ein vernünftiger Lizenznehmer würde dann aber die in der Summe geringeren Einzelvergütungen wählen und zahlen. Der Ermittlung der Vergütung liegt im Ãœbrigen als wesentlicher Gedanke zugrunde, dass das Vertragsrisiko der Lizenznehmer zu tragen hat, was ein vernünftiger Lizenznehmer einsehen würde. Der vernünftige Lizenznehmer wird solche Kosten auch vorher einkalkulieren. Die Beklagte kann sich jedenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Produkte unter Verwendung der Produktbilder des Klägers im Niedrigpreisbereich verkauft zu haben, wobei sie wegen der unerlaubten Verwendung der Bilder keine Lizenzgebühren gezahlt hat, die sie sonst in die Preise mit hätte einkalkulieren müssen, wobei es dann ihrer Entscheidung oblegen hätte, entweder die Preise (teilweise) entsprechend zu erhöhen oder (teilweise) ihre Gewinnmarge zu mindern.
Der Senat ist außerdem davon ausgegangen, dass das Bild in einer so genannten Multi-Auktion bei e… nur jeweils einmal verwendet worden ist, nicht entsprechend der Anzahl der verkauften Produkte. Denn die einheitliche Auktion, für die das Bild verwendet wurde, dauerte bis zum Verkauf sämtlicher Produkte oder bis zum zeitlich vorgesehenen Ende an. Der mehrfache Verkauf der Produkte innerhalb einer einheitlichen Auktion, für die das Produktbild verwendet wurde, begründet keine mehrfache Verwendung des Bildes. Es macht hierbei einen Unterschied, ob die Beklagte ein Bild mehrfach für verschiedene e…-Auktionen verwendet oder einmal im Rahmen eines Internet-Shops. Denn das Bild erscheint bei verschiedenen e…-Auktionen mehrfach zum jeweiligen Angebot auf einer gesonderten Seite. Der Senat erachtet die Verwendung des Bildes für die e…-Auktionen am ehesten der Einblendung in Onlinedienste, Internet (Werbung und PR) vergleichbar und hat deshalb die in der MFM-Bildhonorartabelle 2007 dafür veranschlagten Sätze herangezogen, d.h. Nutzungsrechte bis 1 Woche 60 €.
Der Senat hat danach die von der Beklagten zu zahlende fiktive Lizenzgebühr wie folgt geschätzt:
– für die Verwendung des Produktbildes … W… 201 in den 21 e…-Auktionen
a) für die erstmalige Verwendung des Bildes 60 € plus einem Zuschlag von 10 € unter Berücksichtigung der Konkurrenzsituation hinsichtlich des Absatzes des abgebildeten Produkts,
b) 20 x 30 € je wiederholter Verwendung plus einem Zuschlag von je 5 € unter Berücksichtigung der Konkurrenzsituation hinsichtlich des Absatzes des abgebildeten Produkts,
mithin insgesamt 770 €;
– für die Verwendung des Produktbildes … W… 201 im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten über einen Zeitraum von sieben Monaten
a) für die ersten sechs Monate 180 € sowie
b) für den 7. Monat 10 €,
insgesamt 190 €,
unter Berücksichtigung der Konkurrenzsituation hinsichtlich des Absatzes des abgebildeten Produkts 220 €;
– für die Verwendung des Produktbildes H…-1000 auf den Internet-Seiten der Beklagten
a) erstmalig 150 €,
unter Berücksichtigung der der Konkurrenzsituation hinsichtlich des Absatzes des abgebildeten Produkts 170 € sowie
b) für die weiteren drei Einblendungen 150 €,
unter Berücksichtigung der der Konkurrenzsituation hinsichtlich des Absatzes des abgebildeten Produkts 160 €,
insgesamt 330 €
und zum Zweck der erforderlichen Differenzberechnung wegen des von der Beklagten bereits vorprozessual gezahlten Betrages
– für die Verwendung der Produktbilder im Rahmen der Preissuchmaschine “P…” die vom Kläger verlangten und von der Beklagten gezahlten 300 €. Die vorgerichtlich verlangten und gezahlten 300 € für die Verwendung der Produktbilder in der Preissuchmaschine “P…” hat der Senat nur bei der Berechnung der fiktiven Lizenzgebühr berücksichtigt.
Das ergibt insgesamt einen Betrag in Höhe von 1.620 € als fiktive Lizenzgebühr.
2. Der Kläger hat außerdem einen Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Urheberbezeichnung in Höhe von 1.620 € als 100 %igen Aufschlag auf die Vergütung (so bereits Senat, Urteil vom 3.2.2009, 6 U 58/08, Rn. 40 – zitiert nach juris).
Gemäß § 13 S. 1 UrhG hat der Urheber das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft an dem Werk. Er kann dazu gemäß Satz 2 dieser Vorschrift bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist. Das ist bei den von der Beklagten veröffentlichten Bildern des Klägers nicht geschehen. Wegen der Unterlassung des Bildquellennachweises steht dem Kläger ein Anspruch auf Verdoppelung der Lizenzgebühr zu. Der Urheber hat das Recht, bei jeder Verwertung seines Werks auch als solcher benannt zu werden. Das Recht auf Anbringung der Urheberbezeichnung gehört zu den wesentlichen urheberpersönlichkeitsrechtlichen Berechtigungen, die ihren Grund in den besonderen Beziehungen des Urhebers zu seinem Werk haben. Dem Lichtbildner i.S.v. § 72 UrhG ist eine dem Urheber gleiche Rechtsposition zuzuerkennen. Ein solcher Zuschlag ist rechtlich als Vertragsstrafe zu bewerten, weil er nicht in erster Linie der vereinfachten Durchsetzung eines als bestehend vorausgesetzten Schadensersatzanspruches dient, sondern die Erfüllung des Hauptanspruches sichern und auf den anderen Teil Druck ausüben soll, sich vertragsgerecht zu verhalten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.5.2006, 20 U 138/05, Rn. 13 f. – zitiert nach juris). Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Hamburg vom 26.9.2007 (5 U 165/06) betrifft den hier nicht vorliegenden besonderen Fall eines Internetportalbetreibers, der sich die von den Nutzern dieses Portals eingestellten Inhalte zu Eigen gemacht hat und ist schon deshalb nicht einschlägig.
3. Der Kläger hat schließlich Anspruch auf die Erstattung seiner geltend gemachten restlichen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 148,20 €. Der Gegenstandswert der berechtigten Abmahnung lag bei Beibehaltung eines Wertes von 7.500 € für den Unterlassungsanspruch bei bis zu 11.000 €.
4. Vorprozessual gezahlt hat die Beklagte bereits 417 €, die vom Gesamtbetrag in Höhe von 3.240 € abzuziehen sind. Danach verbleiben 2.823 € zuzüglich 148,20 € außergerichtlicher Anwaltskosten.
5. Zinsen kann der Kläger nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf den von ihm geltend gemachten Betrag von 1.297 € gemäß § 288 I BGB beanspruchen, darüber hinaus nicht. Den höheren Zinssatz aus § 288 II BGB kann der Kläger nicht beanspruchen, da ihm keine Entgeltforderung zusteht, sondern ein Schadensersatzanspruch.
6. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 8.5.2009 gibt dem Senat auch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Ein Grund gemäß § 156 II ZPO liegt nicht vor. Der Inhalt dieses Schriftsatzes hätte auch keine andere Entscheidung herbeiführen können.

III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der erkennende Einzelrichter ist nicht dem Antrag der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.4.2004 gefolgt, den Rechtsstreit dem Berufungsgericht gemäß § 526 II ZPO zur Übernahme vorzulegen. Es gibt keinen Grund zur Vorlegung gemäß § 526 II ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 II Nr. 1 und 2 ZPO).