Heute tritt das Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des GmbH-​Rechts und zur Be­kämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) in Kraft.  Exis­tenz­grün­dern steht künf­tig mit der haf­tungs­be­schränk­ten Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft eine Einstiegs­va­ri­an­te der GmbH zur Ver­fü­gung. Nicht nur die Grün­dung einer GmbH wird ein­fa­cher, schnel­ler und kos­ten­güns­ti­ger, son­dern das neue GmbH-​Recht ist ins­ge­samt mo­der­ner und pra­xistaug­li­cher ge­wor­den.  Die grund­le­gen­de Mo­der­ni­sie­rung des GmbH-​Rechts ori­en­tiert sich an fol­gen­den Ma­xi­men:  Flexibilisie­rung und De­re­gu­lie­rung auf der einen Seite, Be­kämp­fung der Miss­brauchs­ge­fahr auf der an­de­ren. Be­son­de­re Neue­run­gen sind das Mus­ter­pro­to­koll für un­kom­pli­zier­te GmbH-​Stan­dard­grün­dun­gen sowie eine neue GmbH-​Va­ri­an­te, die ohne Min­dest­stamm­ka­pi­tal aus­kommt.

Die we­sent­li­chen In­hal­te der Neu­re­ge­lung im Ein­zel­nen: 

1.    Be­schleu­ni­gung von Un­ter­neh­mens­grün­dun­gen

Ein Kern­an­lie­gen der GmbH-​No­vel­le ist die Er­leich­te­rung und Be­schleu­ni­gung von Unterneh­mens­grün­dun­gen. Hier wurde häu­fig ein Wett­be­werbs­nach­teil der GmbH ge­gen­über aus­län­di­schen Rechts­for­men wie der eng­li­schen Li­mit­ed ge­se­hen, weil in vie­len Mit­glied­staa­ten der Eu­ro­päi­schen Union ge­rin­ge­re An­for­de­run­gen an die Grün­dungs­for­ma­li­en und die Auf­brin­gung des Min­dest­stamm­ka­pi­tals ge­stellt wer­den. 

a) Er­leich­te­rung der Ka­pi­tal­auf­brin­gung und Über­tra­gung von Ge­schäfts­an­tei­len

• Das neue GmbH-​Recht kennt zwei Va­ri­an­ten der GmbH. Neben die herkömmliche GmbH mit einem Min­dest­stamm­ka­pi­tal von 25.000 Euro tritt die haf­tungs­be­schränk­te Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft (§ 5a GmbHG). Sie bie­tet eine Ein­stiegs­va­ri­an­te der GmbH und ist für Exis­tenz­grün­der in­ter­es­sant, die zu Be­ginn ihrer Tä­tig­keit wenig Stamm­ka­pi­tal haben und be­nö­ti­gen – wie zum Bei­spiel im Dienst­leis­tungs­be­reich. Bei der haf­tungs­be­schränk­ten Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft han­delt es sich nicht um eine neue Rechts­form, son­dern um eine GmbH, die ohne be­stimm­tes Min­dest­stamm­ka­pi­tal ge­grün­det wer­den kann. Diese GmbH darf ihre Ge­win­ne aber nicht voll aus­schüt­ten. Sie soll auf diese Weise das Min­dest­stamm­ka­pi­tal der nor­ma­len GmbH nach und nach an­spa­ren.
• Die Ge­sell­schaf­ter kön­nen jetzt in­di­vi­du­ell über die je­wei­li­ge Höhe ihrer Stam­m­ein­la­gen be­stim­men und sie da­durch bes­ser nach ihren Be­dürf­nis­sen und fi­nan­zi­el­len Mög­lich­kei­ten aus­rich­ten. Jeder Ge­schäfts­an­teil muss nun nur noch auf einen Be­trag von min­des­tens einem Euro lau­ten. Bei Neu­grün­dun­gen bzw. Ka­pi­tal­er­hö­hun­gen kann von vorn­her­ein eine fle­xi­ble Stü­cke­lung ge­wählt wer­den, vor­han­de­ne Ge­schäfts­an­tei­le kön­nen leich­ter gestückelt wer­den.
• Die Fle­xi­bi­li­sie­rung setzt sich bei den Ge­schäfts­an­tei­len fort. Ge­schäfts­an­tei­le kön­nen leich­ter auf­ge­teilt, zu­sam­men­ge­legt und ein­zeln oder zu meh­re­ren an einen Drit­ten über­tra­gen wer­den.
• Rechts­un­si­cher­hei­ten im Be­reich der Ka­pi­tal­auf­brin­gung wer­den da­durch be­sei­tigt, dass das Rechts­in­sti­tut der “ver­deck­ten Sach­ein­la­ge” im Ge­setz klar ge­re­gelt wird. Eine verdeck­te Sach­ein­la­ge liegt vor, wenn zwar for­mell eine Bar­ein­la­ge ver­ein­bart und ge­leis­tet wird, die Ge­sell­schaft bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tung aber einen Sach­wert er­hal­ten soll (z.B. ein Fahr­zeug). Die für die Pra­xis schwer ein­zu­hal­ten­den Vor­ga­ben der Rechtspre­chung zur ver­deck­ten Sach­ein­la­ge sowie die ein­schnei­den­den Rechts­fol­gen, die dazu füh­ren, dass der Ge­sell­schaf­ter seine Ein­la­ge im Er­geb­nis häu­fig zwei­mal leis­ten muss, wur­den fast ein­hel­lig kri­ti­siert. Das Ge­setz sieht daher vor, dass der Wert der geleis­te­ten Sache auf die Bar­ein­la­ge­ver­pflich­tung des Ge­sell­schaf­ters an­ge­rech­net wird. Die An­rech­nung er­folgt erst nach Ein­tra­gung der Ge­sell­schaft in das Han­dels­re­gis­ter. 

b) Ein­füh­rung von Mus­ter­pro­to­kol­len

Für un­kom­pli­zier­te Stan­dard­grün­dun­gen (u. a. Bar­grün­dung, höchs­tens drei Ge­sell­schaf­ter) wer­den zwei be­ur­kun­dungs­pflich­ti­ge Mus­ter­pro­to­kol­le (siehe hier bzw. hier) als An­la­ge zum GmbH-​Ge­setz zur Ver­fü­gung ge­stellt. Die GmbH-​Grün­dung wird ein­fa­cher, wenn ein Mus­ter­pro­to­koll ver­wen­det wird. Die Ver­ein­fa­chung wird vor allem durch die Zu­sam­men­fas­sung von drei Do­ku­men­ten (Ge­sell­schafts­ver­trag, Ge­schäfts­füh­rer­be­stel­lung und Ge­sell­schaf­ter­lis­te) in einem be­wirkt. Bei der haf­tungs­be­schränk­ten Un­ter­neh­mer­ge­sell­schaft mit ge­rin­gem Stamm­ka­pi­tal wird die Grün­dung unter Ver­wen­dung eines Mus­ter­pro­to­kolls dar­über hin­aus auf­grund einer kos­ten­recht­li­chen Pri­vi­le­gie­rung zu einer ech­ten Kos­ten­ein­spa­rung füh­ren.  

c) Be­schleu­ni­gung der Re­gis­ter­ein­tra­gung

Die Ein­tra­gung einer Ge­sell­schaft in das Han­dels­re­gis­ter wurde be­reits durch das An­fang 2007 in Kraft ge­tre­te­ne Ge­setz über elek­tro­ni­sche Han­dels­re­gis­ter und Ge­nos­sen­schafts­re­gis­ter sowie das Un­ter­neh­mens­re­gis­ter (EHUG) er­heb­lich be­schleu­nigt. Da­nach wer­den die zur Grün­dung der GmbH er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen grund­sätz­lich elek­tro­nisch beim Re­gis­ter­ge­richt ein­ge­reicht. Es kann dann un­ver­züg­lich über die An­mel­dung ent­schei­den und die über­mit­tel­ten Daten un­mit­tel­bar in das elek­tro­nisch ge­führ­te Re­gis­ter über­neh­men. Das MoMiG ver­kürzt die Ein­tra­gungs­zei­ten beim Han­dels­re­gis­ter wei­ter:

• Bis­lang konn­te eine Ge­sell­schaft nur dann in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wer­den, wenn be­reits bei der An­mel­dung zur Ein­tra­gung eine staat­li­che Ge­neh­mi­gungs­ur­kun­de vor­lag (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F.). Das be­traf zum Bei­spiel Hand­werks-​ und Restaurant­be­trie­be oder Bau­trä­ger, die eine ge­wer­be­recht­li­che Er­laub­nis brau­chen. Das lang­sams­te Ver­fah­ren be­stimm­te also das Tempo. Diese Rechts­la­ge er­schwer­te und ver­zö­ger­te die Un­ter­neh­mens­grün­dung er­heb­lich. Jetzt müs­sen GmbHs wie Ein­zel­kauf­leu­te und Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten keine Ge­neh­mi­gungs­ur­kun­den mehr beim Registergericht ein­rei­chen. Das er­leich­tert den Start.
• Ver­ein­facht wird auch die Grün­dung von Ein-​Per­so­nen-​Gmb­Hs. Be­son­de­re Si­cher­heits­leis­tun­gen sind nicht mehr er­for­der­lich. 
• Es wird aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass das Ge­richt bei der Grün­dungs­prü­fung nur dann die Vor­la­ge von Ein­zah­lungs­be­le­gen oder sons­ti­gen Nach­wei­se ver­lan­gen kann, wenn es er­heb­li­che Zwei­fel hat, ob das Ka­pi­tal ord­nungs­ge­mäß auf­ge­bracht wurde. Bei Sach­ein­la­gen wird die Wert­hal­tig­keits­kon­trol­le durch das Re­gis­ter­ge­richt auf die Frage be­schränkt, ob eine “nicht un­we­sent­li­che” Über­be­wer­tung vor­liegt. Dies ent­spricht der Rechts­la­ge bei der Ak­ti­en­ge­sell­schaft. Nur bei ent­spre­chen­den Hin­wei­sen kann damit künf­tig im Rah­men der Grün­dungs­prü­fung eine ex­ter­ne Be­gut­ach­tung ver­an­lasst wer­den.
• Die Ver­wen­dung des Mus­ter­pro­to­kolls wird eben­falls zur Be­schleu­ni­gung füh­ren, denn es wird we­ni­ger Nach­fra­gen der Re­gis­ter­ge­rich­te geben.  

2. Er­hö­hung der At­trak­ti­vi­tät der GmbH als Rechts­form

Durch ein Bün­del von Maß­nah­men wird die At­trak­ti­vi­tät der GmbH nicht nur in der Grün­dung, son­dern auch als “wer­ben­des”, also am Markt tä­ti­ges Un­ter­neh­men er­höht. Gleich­zei­tig wer­den Nach­tei­le der deut­schen GmbH im Wett­be­werb der Rechts­for­men aus­ge­gli­chen. 

a) Ver­le­gung des Ver­wal­tungs­sit­zes ins Aus­land

Als ein Wett­be­werbs­nach­teil wurde bis­her an­ge­se­hen, dass EU-​Aus­lands­ge­sell­schaf­ten nach der Recht­spre­chung des EuGH in den Ur­tei­len Über­see­ring und In­spi­re Art ihren Ver­wal­tungs­sitz in einem an­de­ren Staat – also auch in Deutsch­land – wäh­len kön­nen. Diese Aus­lands­ge­sell­schaf­ten sind in Deutsch­land als sol­che an­zu­er­ken­nen. Um­ge­kehrt hat­ten deut­sche Ge­sell­schaf­ten diese Mög­lich­keit bis­lang nicht. Durch die Strei­chung des § 4a Abs. 2 GmbHG wird es deut­schen Gesellschaf­ten nun­mehr er­mög­licht, einen Ver­wal­tungs­sitz zu wäh­len, der nicht not­wen­dig mit dem Sat­zungs­sitz über­ein­stimmt. Die­ser Ver­wal­tungs­sitz kann auch im Aus­land lie­gen. Damit wird der Spiel­raum deut­scher Ge­sell­schaf­ten er­höht, ihre Ge­schäfts­tä­tig­keit auch au­ßer­halb des deut­schen Ho­heits­ge­biets zu ent­fal­ten. Das kann z.B. eine at­trak­ti­ve Mög­lich­keit für deut­sche Kon­zer­ne sein, ihre Aus­lands­töch­ter in der Rechts­form der ver­trau­ten GmbH zu füh­ren. 

b) Mehr Trans­pa­renz bei Ge­sell­schafts­an­tei­len

Nach dem Vor­bild des Ak­ti­en­re­gis­ters gilt künf­tig nur der­je­ni­ge als Ge­sell­schaf­ter, der in die Gesellschaf­ter­lis­te ein­ge­tra­gen ist. So kön­nen Ge­schäfts­part­ner der GmbH lü­cken­los und ein­fach nach­voll­zie­hen, wer hin­ter der Ge­sell­schaft steht. Ver­äu­ße­rer und Er­wer­ber von Ge­sell­schafts­anteilen er­hal­ten den An­reiz, die Ge­sell­schaf­ter­lis­te ak­tu­ell zu hal­ten. Weil die Struk­tur der Anteilseig­ner trans­pa­ren­ter wird, las­sen sich Miss­bräu­che – wie zum Bei­spiel Geld­wä­sche bes­ser – ver­hin­dern. 

c) Gut­gläu­bi­ger Er­werb von Ge­sell­schafts­an­tei­len

Die Ge­sell­schaf­ter­lis­te dient als An­knüp­fungs­punkt für einen gut­gläu­bi­gen Er­werb von Ge­schäfts­antei­len. Wer einen Ge­schäfts­an­teil er­wirbt, kann dar­auf ver­trau­en, dass die in der Ge­sell­schaf­ter­lis­te ver­zeich­ne­te Per­son auch wirk­lich Ge­sell­schaf­ter ist. Ist eine un­rich­ti­ge Ein­tra­gung in der Gesell­schaf­ter­lis­te für min­des­tens drei Jahre un­be­an­stan­det ge­blie­ben, so gilt der In­halt der Liste dem Er­wer­ber ge­gen­über als rich­tig. Ent­spre­chen­des gilt für den Fall, dass die Ein­tra­gung zwar we­ni­ger als drei Jahre un­rich­tig, die Un­rich­tig­keit dem wah­ren Be­rech­tig­ten aber zu­zu­rech­nen ist. Die vor­ge­se­he­ne Re­ge­lung schafft mehr Rechts­si­cher­heit und senkt die Trans­ak­ti­ons­kos­ten. Bis­lang geht der Er­wer­ber eines Ge­schäfts­an­teils das Ri­si­ko ein, dass der An­teil einem an­de­ren als dem Ver­äu­ße­rer ge­hört. Die Neu­re­ge­lung führt zu einer er­heb­li­chen Er­leich­te­rung für die Pra­xis bei Ver­äu­ße­rung von An­tei­len äl­te­rer GmbHs.

d) Si­che­rung des Cash-​Poo­ling

Das bei der Kon­zern­fi­nan­zie­rung in­ter­na­tio­nal ge­bräuch­li­che Cash-​Poo­ling wird ge­si­chert und sowohl für den Be­reich der Ka­pi­tal­auf­brin­gung als auch den Be­reich der Ka­pi­tal­er­hal­tung auf eine ver­läss­li­che Rechts­grund­la­ge ge­stellt. Cash-​Poo­ling ist ein In­stru­ment zum Li­qui­di­täts­aus­gleich zwi­schen den Un­ter­neh­mens­tei­len im Kon­zern. Dazu wer­den Mit­tel von den Toch­ter­ge­sell­schaf­ten an die Mut­ter­ge­sell­schaft zu einem ge­mein­sa­men Cash-​Ma­nage­ment ge­lei­tet. Im Ge­gen­zug er­hal­ten die Toch­ter­ge­sell­schaf­ten Rück­zah­lungs­an­sprü­che gegen die Mut­ter­ge­sell­schaft.

e) De­re­gu­lie­rung des Ei­gen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts

Die sehr kom­plex ge­wor­de­ne Ma­te­rie des Ei­gen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts (§§ 30 ff. GmbHG) wird er­heb­lich ver­ein­facht und grund­le­gend de­re­gu­liert. Beim Ei­gen­ka­pi­ta­ler­satz­recht geht es um die Frage, ob Kre­di­te, die Ge­sell­schaf­ter ihrer GmbH geben, als Dar­le­hen oder als Ei­gen­ka­pi­tal be­han­delt wer­den. Das Ei­gen­ka­pi­tal steht in der In­sol­venz hin­ter allen an­de­ren Gläu­bi­gern zu­rück. Grund­ge­dan­ke der Neu­re­ge­lung ist, dass die Or­ga­ne und Ge­sell­schaf­ter der ge­sun­den GmbH einen ein­fa­chen und kla­ren Rechts­rah­men vor­fin­den sol­len. Dazu wur­den die Recht­spre­chungs-​ und Ge­set­zes­re­geln über die ka­pi­ta­ler­set­zen­den Ge­sell­schaf­ter­dar­le­hen (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) im In­sol­venz­recht neu ge­ord­net; die so­ge­nann­ten “Recht­spre­chungs­re­geln” nach § 30 GmbHG wur­den auf­ge­ho­ben. Eine Un­ter­schei­dung zwi­schen “ka­pi­ta­ler­set­zen­den” und “nor­ma­len” Ge­sell­schaf­ter­dar­le­hen gibt es nicht mehr. Das MoMiG soll die Fort­füh­rung und Sa­nie­rung von Un­ter­neh­men im In­sol­venz­fall zu er­leich­tern. Hat ein Ge­sell­schaf­ter der GmbH Ver­mö­gens­wer­te zur Nut­zung über­las­sen, kann er künf­tig sei­nen Aus­son­de­rungs­an­spruch wäh­rend der Dauer des In­sol­venz­ver­fah­rens, höchs­tens aber für eine Zeit von einem Jahr ab des­sen Er­öff­nung, nicht gel­tend ma­chen. Dem Gesell­schaf­ter wird dafür ein fi­nan­zi­el­ler Aus­gleich zu­ge­bil­ligt. Diese Re­ge­lung be­sei­tigt die Ge­fahr, dass dem Un­ter­neh­men mit der Er­öff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens Ge­gen­stän­de nicht mehr zur Ver­fü­gung ste­hen, die für eine Fort­füh­rung des Be­trie­bes not­wen­dig sind. Be­ste­hen Sa­nie­rungs­chan­cen, wird es dem In­sol­venz­ver­wal­ter re­gel­mä­ßig in­ner­halb der Jah­res­frist mög­lich sein, eine Ver­ein­ba­rung zu er­rei­chen, die die Fort­set­zung des schuld­ne­ri­schen Un­ter­neh­mens er­mög­licht. Diese Re­ge­lung er­setzt die bis­he­ri­ge “ei­gen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Nut­zungs­über­las­sung”.

3. Be­kämp­fung von Miss­bräu­chen

Die aus der Pra­xis über­mit­tel­ten Miss­brauchs­fäl­le im Zu­sam­men­hang mit der Rechts­form der GmbH wer­den durch ver­schie­de­ne Maß­nah­men be­kämpft:

• Die Rechts­ver­fol­gung ge­gen­über Ge­sell­schaf­ten wird be­schleu­nigt. Diese schei­tert heute oft schon daran, dass die Ge­sell­schaf­ten sich der Zu­stel­lung von Mah­nun­gen und Kla­gen ent­zie­hen. Des­halb muss zu­künf­tig in das Han­dels­re­gis­ter eine in­län­di­sche Ge­schäfts­an­schrift ein­ge­tra­gen wer­den. Dies gilt auch für Ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten, Ein­zel­kauf­leu­te, Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten sowie Zweig­nie­der­las­sun­gen (auch von Aus­lands­ge­sell­schaf­ten). Wenn unter die­ser ein­ge­tra­ge­nen An­schrift eine Zu­stel­lung (auch durch Nie­der­le­gung) fak­tisch un­mög­lich ist, wird ge­gen­über ju­ris­ti­schen Per­so­nen (also ins­be­son­de­re der GmbH) die so­for­ti­ge öf­f­ent­li­che Zu­stel­lung im In­land er­öff­net. Dies bringt den Gläu­bi­gern eine ganz er­heb­li­che Ver­ein­fa­chung der Rechts­ver­fol­gung.
• Hat die Ge­sell­schaft kei­nen Ge­schäfts­füh­rer mehr, so sind die Ge­sell­schaf­ter jetzt ver­pflich­tet, bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit und Über­schul­dung einen In­sol­venz­an­trag zu­stel­len. Die In­sol­venz­an­trags­pflicht kann durch “Ab­tau­chen” der Ge­schäfts­füh­rer nicht mehr um­gan­gen wer­den. 
• Ge­schäfts­füh­rer, die Bei­hil­fe zur Aus­plün­de­rung der Ge­sell­schaft durch die Ge­sell­schaf­ter leis­ten und da­durch die Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Ge­sell­schaft her­bei­füh­ren, wer­den stär­ker in die Pflicht ge­nom­men wer­den. Dazu wird das sog. Zah­lungs­ver­bot in § 64 GmbHG er­wei­tert. 
• Die bis­he­ri­gen Aus­schluss­grün­de für Ge­schäfts­füh­rer (§ 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 3 AktG) wer­den um Ver­ur­tei­lun­gen wegen In­sol­venz­ver­schlep­pung, fal­scher An­ga­ben und un­rich­ti­ger Dar­stel­lung sowie Ver­ur­tei­lun­gen auf Grund all­ge­mei­ner Straftatbestän­de mit Un­ter­neh­mens­be­zug (§§ 263 bis 264a und §§ 265b bis § 266a StGB) erweitert. Zum Ge­schäfts­füh­rer kann also nicht mehr be­stellt wer­den, wer gegen zen­tra­le Be­stim­mun­gen des Wirt­schafts­straf­rechts ver­sto­ßen hat. Das gilt auch bei Ver­ur­tei­lun­gen wegen ver­gleich­ba­rer Straf­ta­ten im Aus­land. Au­ßer­dem haf­ten künf­tig Ge­sell­schaf­ter, die vor­sätz­lich oder grob fahr­läs­sig einer Per­son, die nicht Ge­schäfts­füh­rer sein kann, die Füh­rung der Ge­schäf­te über­las­sen, der Ge­sell­schaft für Schä­den, die diese Per­son der Gesell­schaft zu­fü­gen.