Mit Urteil vom 02.09.2009 (Az. 5 U 8/08) hat das OLG Hamburg einem Fotografen für die unerlaubte Nutzung von insgesamt 19 Fotografien über einen Zeitraum von über zwei Jahren Schadensersatz in Höhe von EUR 3.420,00 – EUR 180,00 pro Lichtbild – zugesprochen. Das Gericht hat sich bei der Schätzung der fiktiven Lizenzgebühr an einer früheren Honorarvereinbarung der Parteien über die Online-Nutzung von Fotografien des Klägers orientiert. Das Gericht führte hierzu aus, dass die Bemessungsgrundlage für die Höhe des dem Kläger zustehenden Schadensersatzanspruchs zunächst die eigenen vertraglichen Regelungen der Parteien zu sein haben. Es komme aber darauf an, dass die früheren Vereinbarungen über die angemessene Vergütung dem objektiven Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen haben (BGH GRUR 2009, 407, 409). Die Empfehlungen der MFM hat das Gericht im zu entscheidenden Fall nur zu Vergleichszwecken herangezogen und ausgeführt, dass diese zumindest ein mögliches Kriterium im Rahmen der richterlichen Schadensschätzung nach § 287 ZPO bildeten.

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  In dem Rechtsstreit
…
hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat,

durch die Richter …   nach der am 24. Juni 2009 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung und die Anschlussberufung gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg
vom 27.11.2007, Az. 310 O 292/07, werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 4/5 und die Beklagte 1/5
zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger ist Fotograf und verlangt von der Beklagten Lizenzzahlung und Zahlung einer Geldentschädigung sowie Freihaltung von Anwaltskosten wegen öffentlicher Zugänglichmachung von insgesamt neunzehn Fotos.

Die Beklagte betreibt u.a. Webseiten mit Kochrezepten (“www……………..de”). Unstreitig wurden auf diesen Seiten im Zeitraum von April 2005 bis Mai 2007 insgesamt neunzehn Lichtbilder des Klägers aus dem Bereich Food-Fotografie verwendet, ohne dass der Beklagten hierfür Nutzungsrechte eingeräumt worden waren. Die Parteien streiten zum einen über die angemessene Höhe der dem Kläger für diese unberechtigte Nutzung zustehenden Lizenzzahlung und zum anderen um die Frage, ob die Beklagte wegen dieser Nutzung die Zahlung einer Geldentschädigung schuldet.

Der Kläger bezieht sich auf die Honorarempfehlungen der “M……………….. F….-M……..” (im Folgenden: MFM-Empfehlungen) und hält einen Betrag von EUR 390,- pro Lichtbild / Lichtbildwerk als fiktive Lizenz sowie nochmal denselben Betrag wegen der unstreitig unterlassenen Urhebernachweise für angemessen; hieraus ergab sich die ursprüngliche Klagforderung zu 1) in Höhe von EUR 14.820,-. Daneben begehrte der Kläger die Freistellung von den Kosten einer unstreitig erfolgten vorgerichtlichen anwaltlichen Inanspruchnahme der Beklagten; dies betraf ursprünglich einen Betrag in Höhe von EUR 755,80.

Die Beklagte hingegen bezieht sich auf frühere Vereinbarungen der Parteien und hält einen Betrag von EUR 27,64 pro Bild für angemessen. Unstreitig hatte der Kläger mit einer anderen Rechtsperson – dem F……..-Verlag – schon im Juli 2000 vereinbart, dass eine Reihe seiner Lichtbilder – darunter die streitgegenständlichen – gegen ein Entgelt von DM 50,- für drei Jahre auf Internetseiten genutzt werden durften (Anl B 1). Die Aufnahmen waren von ihm für Kochbücher des F…….-Verlages erstellt worden. Die Beklagte und der F………-Verlag gehören / gehörten beide zum B………….-Konzern. Außerdem hatte die Beklagte bereits 2004 insgesamt siebzig Lichtbilder des Klägers für etwa ein Jahr unberechtigt im Internet genutzt; hierüber war am 4.8.2004 ein Vergleich geschlossen worden, mit dem sich die Beklagte zur Zahlung von EUR 16.800,- (= EUR 240,- pro Bild) an den Kläger verpflichtete (Anl K 1).

Die Beklagte hat entsprechend ihrer Berechnung bereits in erster Instanz einen Betrag in Höhe von EUR 525,16 (EUR 27,64 x 19) sowie anteilige Anwaltskosten in Höhe von EUR 70,20 an den Kläger gezahlt; darauf ist der Rechtsstreit in erster Instanz in Höhe von insgesamt EUR 595,36 für erledigt erklärt worden.

Das LG hat der Klage nur in Höhe von (weiteren) EUR 2.894,84 sowie hinsichtlich einer Freihal-tung in Höhe von EUR 231,90 stattgegeben; angemessen sei bei Schätzung nach § 287 ZPO lediglich ein Betrag in Höhe von EUR 180,- pro Lichtbild, also insgesamt EUR 3.420,-. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Mit seiner Berufung will der Kläger eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren EUR 11.400,- erreichen. Er führt zur Begründung an, dass er gerade bei der hier gegebenen Vorgeschichte auf einer Vereinbarung der MFM-Honorare bestanden hätte. Er sei in der Branche sehr bekannt, seine Fotos seien von besonders hoher Qualität, würden mit großem Aufwand im Studio hergestellt und seien besonders gut verwertbar und verkäuflich. Die Beklagte sei professionell im Umgang mit Nutzungsrechten und habe nunmehr zum wiederholten Male seine Nutzungsrechte – auch entgegen einer vertraglichen Verpflichtung – verletzt. Der geltend gemachte Zuschlag in Höhe von 100% sei auch wegen Verletzung seiner Urheberpersönlichkeitsrechte gerechtfertigt. Erstmals in der Berufungsinstanz führt der Kläger an, dass eine Verletzung seines Urheberpersönlichkeitsrechts auch deshalb gegeben sei, weil die Veröffentlichungen ohne Urheberbezeichnung erfolgt seien.

Der Kläger beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zur Zahlung von EUR 14.294,84 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshän-gigkeit zu verurteilen

Die Beklagte beantragt,

1.   die Berufung zurückzuweisen.
2.   auf die Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.10.2007, Aktenzeichen 310 O 292/07, abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

I.   Die Klage wird abgewiesen.
II.   Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
III.   Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Zur Begründung ihrer Anschlussberufung trägt die Beklagte u.a. vor, dass der anerkannte und gezahlte Betrag von EUR 525,16 bereits eine angemessene Lizenz für die unberechtigte Foto-Nutzung darstelle. Sie habe auch weder vorsätzlich noch besonders leichtfertigt gehandelt, es habe sich vielmehr um ein bedauerliches Versehen gehandelt. Man habe den IT-Mitarbeiter S….. nach dem Vergleich im Jahre 2004 angewiesen, sämtliche Fotografien des Klägers aus den Archiven und Datenbanken der Beklagten zu löschen. Der Mitarbeiter habe stets zuverlässig gearbeitet und Vollzug gemeldet. Nach einem “Relaunch” der Webseite www…………de im April 2005 seien die neunzehn streitgegenständlichen Dateien aber versehentlich neu in die Rezeptdatenbank geladen worden. Wie das habe geschehen können, könne sie nicht erklären. Auch habe der Kläger selbst in der Vergangenheit mehrfach Bildverwendungen ohne Namensnennung gestattet. Eine Entschädigung für eine schwerwiegende Verletzung seines Urheber-Persönlichkeitsrechts im Sinne von § 97 II UrhG habe der Kläger erstmals in der Berufung geltend gemacht, im Ãœbrigen sei eine solche auch nicht dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Rechtsmittel beider Parteien haben keinen Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung. Daneben gibt das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz Anlass zu folgenden Anmerkungen:

1.
Die Berufung des Klägers richtet sich nicht gegen die teilweise Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Freihaltung von Kosten einer vorprozessualen anwaltlichen
Abmahnung, sondern nur gegen die Abweisung der geltend gemachten Zahlungsansprüche.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz materiellen Schadens lediglich in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe zu (a.); weitere Ansprüche bestehen nicht (b.).

a.
Unstreitig besteht dem Grunde nach ein Anspruch des Klägers auf Leistung von Schadensersatz nach § 97 II UrhG in Gestalt einer fiktiven Lizenz. Die Beklagte hat nicht in Abrede genommen, dass sie auf den von ihr betriebenen Internetseiten “www……….-……..de” insgesamt neunzehn vom Kläger erstellte Lichtbilder ohne dessen Einwilligung über einen Zeitraum von zwei Jahren und zwei Monaten (von April 2005 bis Mai 2007) öffentlich zugänglich gemacht hat, ohne die dafür erforderlich Einwilligung des Klägers zu besitzen. Auch an der Fahrlässigkeit der öffentlichen Zugänglichmachung der neunzehn Lichtbilder besteht kein Zweifel. Diesen Anspruch hat das Landgericht zutreffend mit insgesamt EUR 3.420,- (EUR 180,- pro Lichtbild) beziffert und deshalb die Beklagte über den bereits gezahlten Betrag hinaus zutreffend zur Zahlung weiterer EUR 2.894,84 verurteilt. Die dagegen gerichteten Angriffe des Klägers haben keinen Erfolg.

aa.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie geltend gemacht. Die Möglichkeit der Schadensberechnung bei Schutzrechtsverletzungen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beruht auf dem Bestreben, dem Verletzten, der sein Schutzrecht nicht auswertet oder der den für ihn oft schwierigen Nachweis eines durch die Verletzungshandlungen entstandenen konkreten Vermögensschadens nicht oder nur unvollkommen führen kann, gleichwohl einen Ausgleich dafür zu verschaffen, dass der Verletzer durch die unerlaubte Benutzung des Schutzrechts einen geldwerten Vermögensvorteil erlangt hat, dessen Höhe am zuverlässigsten daran bemessen werden kann, wie seine Vermögenslage wäre, wenn er das Schutzrecht erlaubterweise benutzt hätte: Dann hätte er die Gestattung des Schutzrechtsinhabers einholen müssen, die dieser üblicherweise nur gegen Zahlung eines Entgelts – einer Lizenzgebühr – in Form eines prozentualen Anteils erteilt hätte (BGH GRUR 80, 841, 844 – Tolbutamid; BGH GRUR 66, 375, 376 – Meßmer-Tee II). Derjenige, der ein Recht verletzt, soll nicht besser stehen, als er im Fall einer ordnungsgemäß erteilten Erlaubnis gestanden hätte (Wandtke / Bullinger / v. Wolff, UrhG, 3.Aufl., § 97 Rz.74). Da der Gebrauch eines Schutzrechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 812 II BGB sein Wert zu ersetzen.

bb.
Die Höhe der Lizenzgebühr richtet sich dabei in erster Linie nach dem (objektiven) Verkehrswert des verletzten Ausschlussrechts bzw. der angemaßten Benutzungsberechtigung als dem “Erlangtem” (BGH GRUR 80, 841, 844 – Tolbutamid; BGH GRUR 06, 136, 138 – Pressefotos). Der objektive Verkehrswert eines durch gewerbliches Schutzrechte bestimmten immateriellen Gegenstandes findet sich in der angemessenen und üblichen Lizenz (BGH WRP 00, 766, 767 – Formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH GRUR 82, 303 – Kunststoffhohlprofil; BGH GRUR 87, 520, 523 – Chanel No. 5). Abzustellen ist hierbei darauf, welche Vergütung ein vernünftig handelnder Lizenzgeber auf dieser Grundlage vereinbart und ein vernünftig denkender Lizenznehmer auch zugebilligt hätte (BGH GRUR 06, 136, 137 – Pressefotos; BGH GRUR 66, 375, 378 – Meßmer-Tee II), wenn diese die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der (rechtswidrigen) Nutzung nach Zeitdauer und Ausmaß vorausgesehen hätten (BGH WRP 00, 766, 768, 769 – Formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH GRUR 92, 599, 600 – Teleskopzylinder). Vor diesem Hintergrund hängt die Schadensersatzpflicht jedenfalls als solche nicht davon ab, ob bzw. in welchem Umfang der Kläger oder die Beklagte die streitgegenständlichen Lichtbilder wirtschaftlich verwertet haben bzw. wirtschaftlich hätten verwerten können.

cc.
Bemessungsgrundlage zur Schätzung der Höhe der dem Kläger zustehenden Schadensersatzleistungen haben zunächst die eigenen vertraglichen Regelungen der Parteien zu sein. Denn die Vertragsparteien können autonom am besten entscheiden, welche Wertvorstellungen zu den Lichtbildern und deren Verwertungspotenzial sowie den von der Beklagten angestrebten Nutzungen am ehesten zutreffend sind (vgl. Senat Urt. v. 21.8.2008, Az. 5 U 75/07, ZUM-RD 2009, 382ff -Yacht II). Hier existieren unstreitig zwei Honorarvereinbarungen aus der Vergangenheit für berechtigte und unberechtigte Online-Nutzungen von Lichtbildern des Klägers.

(1)
Die “Ergänzungsvereinbarung” vom 28.7.2000 wurde mit der F……. Verlag GmbH getroffen, der konzernmäßig mit der Beklagten verbunden ist oder war. In dieser Vereinbarung wurde ein Betrag von DM 50,- pro Food-Foto für eine sogar dreijährige Nutzung im Internet festgelegt (Anl B 1); im vorliegenden Fall steht eine Nutzung von etwa zwei Jahren zur Bewertung. Vor allem aber war es in jener Vereinbarung um eine Vielzahl von Lichtbildern gegangen; in der als Anlage B 1 vorgelegten Vereinbarung und den dazu gehörenden Abrechnungen sind über 300 “Food-Fotos” aufgelistet (die “Reportage-Fotos”, die die Parteien der Vereinbarung Anlage B 1 deutlich niedriger bewertet haben, sind hierbei nicht zu berücksichtigen). Diese große Menge an betroffenen Lichtbildern legt es nahe, dass bei der Honorarabsprache ein ganz erheblicher “Mengenrabatt” hineinspielte. Hier hingegen ist die unberechtigte Verwendung von lediglich neunzehn Lichtbildern zu bewerten. Zudem weist der Kläger mit einer gewissen Berechtigung darauf hin, dass es sich seinerzeit um die Ergänzung einer Vereinbarung mit einem langjährigen Auftraggeber handelte, was auch dafür spricht, dass dieser Preis mit Rücksicht auf eine langjährige Vertragsbeziehung und im Hinblick auf bereits getroffene Vergütungsvereinbarungen auf einem niedrigeren Niveau vereinbart wurde, als dies ohne diese Faktoren erfolgt wäre, zumal die Lichtbilder schon zuvor außerhalb des Internets berechtigterweise vom F……. Verlag hatten genutzt werden können, also nur eine zusätzliche Nutzungsmöglichkeit abzugelten war. Der von der Beklagten bei ihrer Berechnung der dem Kläger zustehenden Ansprüche als Ausgangswert zugrunde gelegte Betrag von DM 50,- pro Lichtbild ist daher für die hier in Rede stehende Verwendung der Lichtbilder ganz erheblich zu niedrig.

(2)
Hinzu kommt, dass hier eine deutlich jüngere Regelung vorliegt, die zur Schätzung der angemessenen Lizenz heranzuziehen ist. Da die streitgegenständlichen Lichtbilder online von April 2005 bis Mai 2007 genutzt wurden, ist für die Beantwortung der Frage, welche Vergütungsregelung die Parteien zugrunde gelegt hätten, wenn sie die streitgegenständliche Nutzungsart in ihre Überlegungen mit einbezogen hätten, grundsätzlich von der zeitlich nächstliegenden vertraglichen Regelung auszugehen. Denn diese wird die zu jener Zeit bestehenden Interessenlagen und daher das Regelungsbedürfnis der Parteien am besten abbilden können, berücksichtigt insbesondere die Nachfrage nach den Lichtbildern des Klägers sowie das veränderte Preisniveau.

Im demnach vorrangig zu betrachtenden Vergleich vom 4.8.2004 hatten sich die Parteien des vorliegenden Rechtsstreites auf einen Betrag von EUR 240,- pro Bild für eine nur etwa einjährige Nutzung im Internet geeinigt (Anl K 1). Auch dort war es um eine größere Anzahl von Lichtbildern gegangen, nämlich etwa siebzig Stück, so dass auch bei jener Vereinbarung ein gewisser “Mengenrabatt” eine Rolle gespielt haben mag, es ist aber nicht ersichtlich, dass dies für die Parteien der entscheidende Faktor gewesen ist. Anders als bei der Ergänzungsvereinbarung vom 28.7.2000 (Anl B 1) wurde der Vergleich vom 4.8.2004 nicht mit einem langjährigen Vertragspartner des Klägers in Ergänzung geschlossen, sondern es wurde eine Einigung über die Abgeltung einer unberechtigten Internetnutzung von Lichtbildern des Klägers erzielt. Auch diese Faktoren zeigen, dass der Vergleich vom 4.8.2004 einen Sachverhalt regeln sollte, der dem vorliegenden in vielerlei Hinsicht ähnlich war. Allerdings enthielt der dort vereinbarte Betrag von EUR 240,- auch eine Abgeltung etwaiger Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten sowie möglicher Ansprüche des Klägers gegen Kunden der Beklagten. Auch deshalb verbietet sich die schlichte Ãœbernahme des dort vereinbarten Betrages von EUR 240,- pro Lichtbild für die Bemessung der im vorliegenden Fall zu bewertenden Nutzung, vielmehr ist deren Wert deutlich niedriger anzusetzen. Der Wert der unberechtigten Nutzung durch die Beklagte liegt aber aus den dargelegten Gründen jedenfalls deutlich näher an den im Vergleich vom 4.8.2004 (Anl K 1) vereinbarten Wert als an dem Wert, der in der Ergänzungsvereinbarung vom 28.7.2000 (Anl B 1) vereinbart wurde.

dd.
Es ist zudem zu berücksichtigen, dass bei der Schätzung der angemessenen Vergütung gemäß § 287 ZPO zwar grundsätzlich auf frühere Vereinbarungen der Parteien zurückgegriffen werden kann, dass das aber nur dann gilt, wenn auch diese schon dem objektiven Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen haben (BGH GRUR 2009, 407, 409 – Whistling For a Train). Vorliegend ergeben jedoch alle Umstände des Falles, namentlich ein Vergleich mit den vom Kläger selbst angeführten Sätzen nach den Empfehlungen der MFM, dass die genannten Vereinbarungen auch dem objektiven Wert der jeweiligen Nutzungsberechtigung in diesem Sinne entsprachen.

(1)
Der Senat hegt allerdings grundsätzlich Bedenken gegenüber den MFM-Honorarempfehlungen als einseitige Vergütungsvorstellungen eines Interessenverbandes von Fotografen. Er hat dementsprechend in seiner bisherigen Rechtsprechung die MFM-Empfehlungen nicht oder nur mit großer Zurückhaltung angewandt (anders etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 194; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 393, 394 – Informationsbroschüre). Unbeschadet dieser grundsätzlichen Bedenken gegen die absolute Höhe der darin festgesetzten Beträge geben die MFM-Empfehlungen allerdings einen brauchbaren Ãœberblick darüber, wie sich in der Praxis ganz unterschiedliche Nutzungsarten und -intensitäten grundsätzlich quantifizieren lassen bzw. in Relation zueinander verhalten können. In dieser Hinsicht können auch die MFM-Empfehlungen jedenfalls eines von verschiedenen Kriterien im Rahmen einer gerichtlich gebotenen Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO sein (vgl. Senat Urt. v. 21.8.2008, Az.5 U 75/07, ZUM-RD 2009, 382ff – Yacht II). Die von der Beklagten behaupteten grundsätzlichen Bedenken des BGH gegen die Branchenüblichkeit der in den MFM-Empfehlungen genannten Werte bezogen sich zum einen ausdrücklich nur auf die MFM-Empfehlungen 1995 – 1998 und zum anderen waren im dortigen Fall konkrete Bedenken gegen die Verlässlichkeit der Empfehlungen erhoben worden (vgl. BGH NJW 2006, 615, 616f [BGH 06.10.2005 – I ZR 266/02] – Pressefotos).

(2)
Der vom Kläger angeführte Honorarsatz von EUR 390,-, den er zur Grundlage der Berechnung seiner Klagforderung gemacht hat, ist zwar nicht durch Vorlage entsprechender Auszüge aus den MFM-Empfehlungen belegt, diese sind auch nicht öffentlich zugänglich. Die Beklagte hat aber nicht bestritten, dass die Empfehlungen einen derartigen Honorarsatz pro Lichtbild bei einer Internetnutzung über mehr als zwei Jahre nennen. Gleichwohl zeigen weitere unstreitige Bemessungsfaktoren der MFM-Empfehlungen, dass es sich bei der Art von Nutzung, für die nach diesen eine Vergütung von EUR 390,- angemessen sein soll, um eine deutlich intensivere und exponiertere Art der Nutzung handelt als die hier in Rede stehende Nutzung. Die dem Senat vorgetragenen Auszüge aus den MFM-Empfehlungen stehen daher entgegen der Ansicht des Klägers dem Schätzungsergebnis des Landgerichts gerade nicht entgegen. Die Beklagte hat nämlich unbestritten vorgetragen, dass sich der unstreitig angeführte Honorarsatz von EUR 390,- pro Bild auf eine Online-Nutzung zu Werbezwecken bezieht. Unbestritten weist die Beklagte zudem darauf hin, dass die MFM bei ihren Honorarstaffeln von einer einzelnen Nutzung eines Fotos ausgeht und dass es sich um Durchschnittswerte handelt; dies wird auch durch die von der Beklagten vorgelegten Auszüge aus dem allgemeinen Teil der MFM-Empfehlungen (Anl B 4) bestärkt. Hier hingegen hat die Beklagte eine Mehrzahl von Fotos in verschiedenen Rezept-Beiträgen im Rahmen einer umfangreichen Datenbank genutzt und nicht für eine unmittelbar produktbezogene Werbung. Auch wenn es sich bei der in Rede stehenden Seite “www…………….de” um die Kundenwebseite von der Fa. P……. & G…….. handelt, wie der Kläger unbestritten vorträgt, fallen derart eingesetzte Bilder jedenfalls deutlich weniger ins Auge als solche, die als Einzelbild prominent eingesetzt bestimmte Produkte bewerben sollen; die vorliegende Art der Nutzung ist daher deutlich weniger intensiv. Danach ist festzuhalten, dass sich nicht ausschließen lässt, dass der vom Kläger angeführte Vergütungssatz aus den MFM-Empfehlungen von einer ersten, eigenständigen und separaten Veröffentlichung von Lichtbildern in den entsprechenden Diensten bzw. Medien ausgeht. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn der Kläger hatte dem Konzern, dem die Beklagte angehört, vielfältig Nutzungsrechte an seinen Lichtbildern eingeräumt. Dies ändert nichts an der Verletzung der Urheberrechte des Klägers, lässt die Nutzung seiner Lichtbilder aber weniger intensiv erscheinen und rückt sie eher in die Nähe einer Ãœberschreitung der Grenzen eines eingeräumten beschränkten Nutzungsrechts an den Lichtbildern. Schon deshalb ist nicht ersichtlich, dass die in den MFM-Empfehlungen niedergelegten Beträge in den von dem Kläger beanspruchten Bereichen ein geeigneter Maßstab sind. Nach Auffassung des Senats rechtfertigt eine derartige Urheberrechtsverletzung nicht ohne Weiteres den Ansatz von Schadensersatzbeträgen, die bei einer unberechtigten (Erst)Nutzung festzusetzen wären. Es ist demnach nicht ersichtlich, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe für die hier konkret einschlägige Situation eine sachgerechte HonorarAusdifferenzierung im Rahmen der MFM-Empfehlungen enthalten ist. Vielmehr spricht der vom Kläger angeführte Honorarwert gerade nicht dagegen, dass die genannten Vereinbarungen eine angemessene Vergütung der jeweiligen Nutzungsart enthielten.

ee.
Die zu zahlende Lizenz schätzt der Senat nach diesen Grundsätzen gemäß § 287 ZPO unter zusammenfassender Würdigung aller genannten entscheidungsrelevanten Umstände sowie der aus den MFM-Empfehlungen ersichtlichen Kriterien das Zusatzhonorar, das verständige Vertragsparteien im Rahmen ihrer ursprünglichen Lizenzvereinbarungen für eine Printnutzung jedes der Lichtbilder im Hinblick auf die konkrete Art der stattgefunden Online-Nutzung vereinbart hätten, auf EUR 180.- pro Lichtbild für den in Rede stehenden Zeitraum, mithin auf denselben Betrag wie das Landgericht. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es hierbei nicht, da dem Senat aus der Zusammenschau der vorgelegten Vereinbarungen mit den MFM-Empfehlungen eine ausreichende Grundlage für eine eigene Schadensschätzung zur Verfügung steht. Hierbei kommt dem Vergleich vom 4.8.2004 (Anl K 1) besonderes Gewicht zu, denn hiermit wurde ebenfalls eine unerlaubte Nutzung auf den Internetseiten der Beklagten abgegolten. Außerdem wurden mit diesem Betrag nicht nur die Rechtsverfolgungskosten des Klägers wegen der mit der Nutzung einhergehenden Rechtsverletzung erfasst und eine Generalquittung erteilt, sondern es wurden auch etwaige Ansprüche des Klägers gegen Kunden der Beklagten wegen der Nutzung der Lichtbilder mit abgegolten; als etwaige Anspruchsgegner wurden dort insgesamt sieben durchweg hochkarätige Firmen aus Großkonzernen wie die T-………………, P…… & G………, RTL N…….. und B……. H………… genannt. Diese Tatsachen erfordern eine deutliche Herabsetzung des in jenem Vergleich vereinbarten Betrages von EUR 240,- pro Bild zur Abgeltung der unerlaubten Internetnutzung. Wie das Landgericht hält auch der Senat deshalb einen Betrag von EUR 180,-pro Bild für angemessen.

ff.
Bei der Bemessung der dem Kläger zustehenden angemessenen Lizenzgebühr für die unberechtigte Nutzung seiner Lichtbilder ist kein Zuschlag auf diesen Betrag wegen der unstreitigen Unterlassung seiner Benennung als Urheber vorzunehmen.

(1)
Grundsätzlich gilt, dass sich der Verletzer nicht besser und nicht schlechter stehen darf als ein vertraglicher Lizenznehmer. Ein Zuschlag, der allein wegen der rechtswidrigen Nutzung zu zahlen wäre, ist grundsätzlich abzulehnen und entspricht auch nicht dem Ausgleichscharakter des deutschen Schadenersatzrechts (vgl. nur BGH GRUR 1988, 296, 299 – GEMA-Vermutung IV). Außerdem beruht die Berechnungsmethode der Lizenzanalogie auf der Fiktion des Abschlusses eines Lizenzvertrages über die erfolgte Nutzung; bei der Ermittlung dessen, was vernünftige Vertragspartner vereinbart hätten, muss also der Aspekt der unberechtigten Nutzung außer Betracht bleiben, denn hierüber hätten sie ja keine Abmachung getroffen (Möhring/Nicolini/Lütje § 97 Rz.219; Wandtke / Bullinger / v. Wolff, UrhG, 3.Aufl., § 97 Rz.78).

(2)
Tatsächlich gibt es aber eine verbreitete Rechtsprechung, die im Anschluss an die Tarife in der Berufsfotografie bei einem unterlassenen Urhebervermerk einen 100%-Zuschlag zum üblichen Honorar als Teil der fiktiven Lizenz zuspricht (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 393, 394f – Informationsbroschüre; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 194ff; LG Berlin, Urt. v. 7.9.1995 – 16 S 9/95, Beck LSK 1999, 351023; zustimmend auch Möhring / Nicolini / Lütje § 97 Rz.226; Wandtke / Bullinger / v. Wulff, UrhG, 3.Aufl., § 97 Rz.76). Für den vorliegenden Fall kann indes dahinstehen, ob diese Rechtsprechung mit den o.g. Grundsätzen im Einklang steht, denn hier war die unterbliebene Urheberbenennung nach dem unstreitigen Sachverhalt bereits Teil der vorangegangen Vereinbarungen und daher durch die dort vereinbarte Vergütung mit abgegolten. Der Kläger selbst hat in seinem Schriftsatz vom 10.10.2007 vorgetragen, dass die unterbliebene Urheberbenennung bereits Gegenstand einer Auseinandersetzung mit der Presseabteilung des Falken Verlages gewesen sei, von dem die Beklagte die Aufnahmen übernommen habe. Spätestens seit der ersten Auseinandersetzung zwischen den Parteien sei dies auch der Beklagten klar gewesen; ein Teil der seinerzeitigen Forderungen habe sich auch damals schon auf die Tatsache der Unterlassung der Nennung des Klägers als Urheber bezogen. Selbst wenn man mit dem Kläger unterstellt, dass es richtig ist, eine Abgeltung der unterlassenen Urheberbenennung des Fotografen als einen Teil der angemessenen Vergütung anzusehen, bleibt demnach hier kein Raum für eine zusätzliche Vergütung wegen der fehlenden Benennung, denn die sich aus den oben dargelegten Umständen ergebende angemessene Lizenz für die unerlaubte Nutzung leitet sich gerade aus dem Inhalt dieser Vereinbarungen ab, gilt also auch die unterbliebene Benennung mit ab. Daher kann auch der unbestrittene Umstand zu keinem anderen Ergebnis führen, dass die den Kläger exklusiv vertretende Bildagentur “S……….” nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen von ihren Kunden einen 100%-Aufschlag verlangt, wenn diese die Nennung des Namens des Klägers unterlassen (Anl BK 1).

b.
Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg gemäß § 97 II 4 UrhG die Zahlung einer Geldentschädigung zum Ersatz seines Nichtvermögensschadens verlangen. Zwar dürfte die Ansicht der Beklagten unzutreffend sein, dass der Kläger diesen Aspekt überhaupt erstmals in der Berufung angeführt habe, denn er hat zur Begründung seines Begehrens auf Zahlung eines “Verletzerzuschlages” auch bereits in erster Instanz in Richtung eines Anspruchs auf Ersatz immateriellen Schadens argumentiert; erstmals in der Berufung stützt er sich allerdings zur Begründung dieses Anspruchs zusätzlich auf den Aspekt “unterbliebene Urheberbenennung”. Dem Kläger steht aber in jedem Fall kein Anspruch auf Zahlung einer Geldentschädigung zu:

Ein Ausgleich immaterieller Schäden durch Geldentschädigung setzt voraus, dass es sich um eine schwerwiegende Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann. Ob eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts zu bejahen ist, hängt insbesondere von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner von Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie von dem Grad seines Verschuldens ab (Wandtke / Bullinger / v. Wolff, UrhG, 3.Aufl., § 97 Rz.86). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da es bereits an einer schwerwiegenden Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts des Klägers fehlt.

aa.
Keine hinreichend schwere Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts des Klägers liegt hier wegen der unterbliebenen Nennung des Klägers als Fotograf vor. Zwar ist das Signierungsrecht (§ 13 UrhG) Ausfluss des Urheberpersönlichkeitsrechts (vgl. OLG München GRUR 1969, 146ff – Plakatentwurf eines Gebrauchsgrafikers), gleichwohl erwirbt der Urheber im Regelfall keinen Anspruch auf einen Verletzerzuschlag zum Ausgleich immateriellen Schadens, wenn ein Lichtbild ohne Zustimmung des Urhebers veröffentlicht wird (vgl. HansOLG Hamburg, Urt. v. 11.12.1997 – 3 U 17/97, Beck LSK 1998, 150498). Jedenfalls steht es hier indes der Annahme einer schwerwiegendes Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts des Klägers entgegen, dass er sich bereits in den genannten früheren Fällen, in denen seine Lichtbilder unerlaubt und ohne Nennung seiner Person als Urheber öffentlich zugänglich gemacht worden waren, damit einverstanden erklärt hatte, diesen Umstand durch eine pauschale Lizenz vereinbarung mit abzugelten. Dies zeigt zum einen, dass er die – unterstellte – Verletzung seines Urheberpersönlichkeitsrechts durch diese Unterlassung selbst als nicht ganz besonders gewichtig angesehen hat. Zum anderen wäre diese Verletzung durch die ihm zuerkannte Lizenz hinreichend ausgeglichen, denn – wie oben ausgeführt -hatte der Kläger bereits im Vergleich mit der Beklagten aus dem Jahre 2004 eine Vereinbarung getroffen, mit der auch die unterbliebene Nennung des Klägers als Urheber pauschaliert abgegolten wurde.

bb.
Der Entscheidung kann nicht zugrunde gelegt werden, dass die Beklagte vorsätzlich das Urheberrecht des Klägers erneut und entgegen der auch noch vertraglich übernommenen Verpflichtung verletzt hat. Der Kläger hat einen derartigen Sachverhalt bereits nicht hinreichend dargelegt. Vielmehr ist der Vortrag der Beklagten, dass man den stets zuverlässigen IT-Mitarbeiter S…….. nach dem Vergleich 2004 angewiesen habe, sämtliche Fotografien des Klägers aus den Archiven und Datenbanken der Beklagten zu löschen, dass aber nach einem Relaunch der Webseite www…………de im April 2005 die neunzehn streitgegenständlichen Bilddateien unerklärlicherweise und versehentlich neu in die Rezeptdatenbank geladen worden seien, plausibel und vom Kläger nicht widerlegt. Auch der Kläger behauptet nicht, dass die streitgegenständlichen Bilder nach dem Vergleich weiterhin auffindbar gewesen seien, was der Darstellung der Beklagten entgegen gestanden hätte.

cc.
Allerdings ist auch nach der Darstellung der Beklagten ein ganz erhebliches Maß an Fahrlässigkeit zu konstatieren: Demnach hatte die Beklagte ihren Betrieb ersichtlich nicht so organisiert, dass sie gewährleisten konnte, dass zu löschende Lichtbilder auch wirklich endgültig gelöscht werden, denn wenn die Lichtbilder nicht neu geladen wurden, wie die Beklagte behauptet, kann nur das der Grund dafür sein, dass sie dann doch wieder auf den Internetseiten aufgetaucht sind. Auch die Beklagte behauptet zudem nicht, dass nachgeprüft worden sei, ob der Mitarbeiter S……. auch wirklich alle Lichtbilder des Klägers gelöscht hatte. Ebenso hat es offenbar auch beim Relaunch keine hinreichenden Kontrollen gegeben, um eine erneute Veröffentlichung der Lichtbilder des Klägers zuverlässig zu verhindern. Dazu war durchaus Anlass, denn immerhin hatte man sich gerade erst ein Jahr zuvor gestritten und die Beklagte hatte sich gegenüber dem Kläger zur Unterlassung verpflichtet. Dabei wusste man auch, um welche Bilder es ging; unstreitig waren die streitgegenständlichen neunzehn Lichtbilder auch schon Gegenstand der Auseinandersetzung im Jahre 2004, so dass eine Ãœberprüfung der einschlägigen Rezepte naheliegend gewesen wäre. Diese Vorgänge zeugen demnach von einem ganz erheblichen Maß an Nachlässigkeit.

In der gebotenen Gesamtschau reicht dieser schwere Fahrlässigkeitsvorwurf indes nicht aus, um einen Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens zu bejahen. Nach den o.g. Kriterien ist ein erhebliches Maß an Verschulden nur ein Anhaltspunkt, aus dem sich eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung ergeben kann. Hingegen sind hier Ausmaß und Tragweite des Eingriffs in die Rechte des Klägers nicht von ausreichendem Gewicht. Die streitgegenständlichen Lichtbilder waren nicht in einen in irgendeiner Weise herabsetzenden Kontext gestellt worden; der Kläger selbst vermarktet seine Fotos in genau solchen Zusammenhängen, nämlich Rezeptsammlungen. Auch wird nicht behauptet, dass die Bilder in irgendeiner Weise entstellt worden seien. Vielmehr erschöpft sich die Verletzung des Urheberrechts nur in einer nicht genehmigten öffentlichen Zugänglichmachung, die der Kläger aber zumindest grundsätzlich genehmigt haben würde.

2.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet. Wie bereits oben ausgeführt, stand dem Kläger als fiktive Lizenz für die unerlaubte Nutzung der neunzehn streitgegenständlichen Lichtbilder eine Gesamtvergütung in Höhe von EUR 3.420,- zu. Da die Beklagte bereits während der ersten Instanz einen Betrag in Höhe von EUR 525,16 gezahlt hatte, hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Zahlung eines Betrages von EUR 2.894,84 verurteilt. Damit kommt weder eine Erhöhung des Zahlungsbetrages gemäß Ziffer I des Tenors der angegriffenen Entscheidung noch die von der Beklagten angestrebte Herabsetzung in Betracht. Demnach hat auch die Verurteilung zur Freihaltung des Klägers von den Kosten der vorprozessualen Abmahnung der Beklagten keinen Erfolg, da es sich in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe um eine berechtigte Abmahnung handelte.

3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 I ZPO unter Berücksichtigung der Anteile des Obsiegens und Unterliegens der Parteien; der Wert der Berufung des Klägers beträgt EUR 11.400,-, der Wert der Anschlussberufung der Beklagten EUR 2.894,84. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 II ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.