OBERLANDESGERICHT OLDENBURG
Im Namen des Volkes
Urteil

1 U 106/0615 O 1938/06 LG Oldenburg
24.05.2007

In dem Rechtsstreit
……….
./.
……….

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg

durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts … und die Richter am Oberlandesgericht … und …

auf die mündliche Verhandlung vom 10 Mai 2007

für Recht erkannt:

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Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 2.11.2006 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer (3. Kammer für Handelssachen) teilweise geändert.

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Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg im Beschluss vom 25.4.2006 (Az.: 312 O 286/06) wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass der Verfügungsbeklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250 000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten wird,

im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in der Werbung, zu behaupten, dass man generell bei einer Umstellung von einer Ölheizung auf eine Erdgasheizung spare bzw. dadurch “klar preiswerter” oder “günstiger” heize, insbesondere wenn dies wie in dem dem Beschluss des Landgerichts Hamburg angehefteten Prospekt geschieht.

Wegen der weitergehenden Anordnung wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 25.4.2006 aufgehoben und der Verfügungsantrag des Klägers zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfügungsverfahrens einschließlich der Berufung werden dem Kläger zu ¼ und der Beklagten zu ¾ aufgegeben.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend der erstinstanzlichen Wertfestsetzung auf 200 000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) ist eine Vereinigung der deutschen Mineralölwirtschaft, zu deren Aufgaben nach ihrer Satzung auch die Führung wettbewerbsrechtlicher Streitigkeiten gehört. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) ist Energieversorger und insbesondere Lieferant von Erdgas. Ihr Versorgungsgebiet erfasst den nördlichen Bereich Niedersachsens, einen Teil Brandenburgs und den Bereich der Insel Rügen.

Im Frühjahr 2006 ließ die Beklagte einen Prospekt verteilen, in dem sie unter dem Titel “Wer auf Erdgas umstellt, spart.” für den Einsatz von Erdgas statt Heizöl zum Heizen warb. Auf der Innenseite des Prospekts befand sich ein “Jahreskostenvergleich Brennwerttechnik” für das Netzgebiet der Beklagten zwischen Ems und Elbe, in dem unter Bezugnahme auf einen Heizkostenvergleich 9/2005 des TÜV Nord unter Darstellung der Brennstoffkosten, Betriebskosten und Kapitalkosten das von der Beklagten gelieferte Erdgas als kostengünstigere Alternative zur Heizung mit Heizöl dargestellt wurde. Wegen der Einzelheiten des Prospekts wird auf den mit Anlage “Ast 3” vorgelegten Originalprospekt Bezug genommen.

Der Kläger sieht in diesen Prospektangaben, die in etwas modifizierter Weise auch über die Homepage der Beklagten im Internet verbreitet worden sind, eine unzutreffende, zumindest aber irreführende Werbung der Beklagten. Er hat vor dem Landgericht Hamburg im Wege des Beschlussverfahrens eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Beklagten verboten worden ist, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in der Werbung, zu behaupten, dass man mit einer Umstellung von einer Ölheizung auf eine Erdgasheizung spare bzw. dadurch “ klar preiswerter” oder “ günstiger” heize, insbesondere wenn dies wie in dem dem Beschluss angehefteten Prospekt geschieht.

Nach Widerspruch der Beklagten und Rüge der Unzuständigkeit hat das Landgericht Hamburg das Verfahren an das Landgericht Oldenburg verwiesen.

Das Landgericht Oldenburg hat die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 20.4.2006 aufrechterhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten des vom Landgericht zugrunde gelegten Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf das Urteil der 15. Zivilkammer (3. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Oldenburg vom 2.11.2006 Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie im Wesentlichen vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht im vorliegenden Fall eine vergleichende Werbung nach § 6 UWG angenommen; diese setze jedoch Werbemaßnahmen voraus, die sich unmittelbar oder mittelbar auf einen erkennbaren konkreten Wettbewerber bezögen, woran es hier jedoch fehle. Hier gehe es um einen Warenartenvergleich, der nicht unter § 6 UWG falle, sondern an den §§ 3, 5 UWG zu messen sei.

Da die Werbung eine nicht alltägliche Investitionsentscheidung betreffe, mit der sich der Verbraucher langfristig an einen Energieträger binde, werde der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher sich nicht nur flüchtig mit dem verteilten Prospekte befassen, sondern diesen genauestens studieren. Für einen solchen Verbraucher sei erkennbar, dass der im Prospekt enthaltene Preisvergleich sich auf die Fälle beziehe, in denen ein Verbraucher entweder für einen Neubau eine Heizungsanlage anschaffen müsse oder aber aufgrund von Immissionsvorgaben oder wegen Alters bzw. Ineffizienz der bestehenden Heizungsanlage über eine Modernisierung nachzudenken habe. Jedenfalls für diese angesprochenen Konstellationen sei der im Prospekt angestellte Preisvergleich zutreffend. Eine Irreführung könne auch nicht im Hinblick darauf angenommen werden, dass die Aussage über die Kostenvorteile einer Gasheizung eine in die Zukunft gerichtete Prognose darstelle, hierfür jedoch auf Daten aus der Vergangenheit bzw. Gegenwart und eine annuitätische Betrachtung zurückgegriffen werde. Für einen verständigen Verbraucher sei dies erkennbar.

Dazu, dass das in dem Prospekt zugrunde gelegte Datenmaterial zutreffend und nicht irreführend sei, nimmt die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 2.11.2006 abzuändern und den auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

hilfsweise,

der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in der Werbung, zu behaupten, dass man generell mit einer Umstellung von einer Ölheizung auf eine Erdgasheizung spare bzw. dadurch “klar preiswerter” oder “günstiger” heize, insbesondere wenn dies wie in dem dem Beschluss des Landgerichts Hamburg angehefteten Prospekt geschieht,

weiterhin hilfsweise

das Verbot mit der Maßgabe auszusprechen, dass das Wort “insbesondere” im letzten Satzteil des Ausgangsantrags entfällt.

Der Kläger verteidigt das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber nur teilweise Erfolg und ist überwiegend nicht begründet.

Die vom Kläger beanstandete Werbung der Beklagten ist wettbewerbswidrig und rechtfertigt jedenfalls den im Verhandlungstermin vom Kläger gestellten Unterlassungsantrag, der an die konkrete Verletzungsform anknüpft und sich hierauf und im Kern gleiche Verstöße beschränkt. Die Berufung der Beklagten hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen ein generelles Verbot der beanstandeten Werbeaussagen wendet.

1.
Zu Recht wendet sich die Beklagte gegen einen umfassenden Unterlassungsanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen vergleichenden Werbung nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 3, 6 UWG, wie ihn das Landgericht angenommen hat.

Eine vergleichende Werbung setzt – wie aus der Definition des § 6 Abs. 1 UWG herzuleiten ist – voraus, dass es um eine Werbung geht, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

Eine unmittelbare Erkennbarkeit eines oder mehrerer konkreter Mitbewerber ist bei der hier vorliegenden Prospektwerbung nicht ersichtlich.

Für eine mittelbare Erkennbarkeit ist jedenfalls erforderlich, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund besonderer Umstände den oder die vom Vergleich betroffenen Mitbewerber oder Waren von Mitbewerbern eindeutig erkennen kann (vgl. Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 6 UWG Rn.37; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 6 Rn.31). Der durch den Werbevergleich betroffene Mitbewerber kann dabei auch Mitglied einer in der beanstandeten Werbung beschriebenen Gruppe sein. Es muss dann aber um eine hinsichtlich des Bestandes ihrer Mitglieder überschaubare Gruppe gehen, und die Werbung muss auf einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber so deutlich gerichtet sein, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise sie als vom Vergleich betroffen ansieht (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – GenerikaWerbung; BGH NJW 2002, 3399, 3400 – “Die Steinzeit ist vorbei!”; Piper/Ohly, a.a.O.). Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Werbung auf Mitbewerber in einer bestimmten Region oder auf alle Anbieter einer bestimmten Ware oder Leistung Bezug nimmt, es etwa um Warenarten oder Systemvergleiche geht (vgl. HarteBavendamm/HenningBodewig/Sack, UWG, § 6 Rn. 60; MKUWG/Menke, § 6 Rn. 68 ff.; Piper/Ohly, § 6 UWG Rn. 33). Bei diesen Fallgruppen hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob nur eine abstrakte Beschreibung oder eine konkrete, individualisierende Bezugnahme vorliegt, die unter § 6 UWG fällt. Nach Rechtsprechung des BGH reicht eine fernliegende, “nur um 10 Ecken gedachte” Bezugnahme nicht. Es gilt zu verhindern, dass der Begriff und der Anwendungsbereich der vergleichenden Werbung uferlos ausgeweitet wird und dadurch über § 6 UWG der Werbung Fesseln angelegt werden, die weder mit dem Sinn der Werbung noch mit der Zielsetzung der Richtlinie 97/55/EG vereinbar wären, im Interesse der Verbraucher die Vorteile vergleichbarer Erzeugnisse transparent zu machen und den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH GRUR 1999, 1101; NJW 2002, 3400). Zutreffend weist der BGH darauf hin, dass, je größer der Kreis der in Betracht kommenden Mitbewerber ist, desto geringer die Neigung der Adressaten sein wird, eine allgemein gehaltene Werbeaussage auf einzelne, individualisierte Mitbewerber zu beziehen, die lediglich von der in der Werbung vorhandenen abstrakten, pauschalen Umschreibung erfasst werden (BGH NJW 2002, 3400). Ein erkennbarer Bezug zu individuellen Mitbewerbern kann nach Rechtsprechung des BGH nur in Betracht kommen, wenn die Zahl der in abstrakter Umschreibung angesprochenen Mitbewerber im konkreten Fall überschaubar ist (BGH, a.a.O.).

Eine solche Überschaubarkeit des Kreises potentieller Konkurrenten ist bei dem hier angesprochenen Produkt des Heizöls, das in einen Vergleich mit dem Erdgas gesetzt wird, ersichtlich nicht gewährleistet. Das in den Vergleich gestellte Produkt Erdöl wird von den Verbrauchern und insbesondere auch von den Adressaten der hier relevanten Werbung nicht bestimmten individuellen Produzenten oder Händlern zugeordnet. Von einem überschaubaren Kreis angesprochener Mitbewerber kann bei der Vielzahl von Mineralölhändlern und Produzenten keine Rede sein. Dies gilt selbst dann, wenn hier wegen der Bezugnahme auf das Versorgungsgebiet der Beklagten lediglich die in diesem Gebiet ansässigen Händler und vertretenen Produzenten berücksichtigt werden. Wie die Beklagte dargelegt hat, sind im Versorgungsgebiet der Beklagten und angrenzenden Städten allein 96 Mineralölhändler ansässig. Von einer überschaubaren Zahl von Händlern oder Konkurrenten insgesamt, auf die sich die Werbung bezieht und die für den Adressaten erkennbar gemacht werden, kann danach keine Rede sein. Eine Verbindung zu konkreten, individuellen Händlern bzw. Produzenten stellt der Adressat bei der hier vorgenommenen völlig abstrakten Beschreibung des Konkurrenzprodukts offensichtlich nicht her. Wenn der Begriff “ Heizöl” fällt, auch wenn dabei allein das Versorgungsgebiet der Beklagten in den Blick genommen wird, verknüpft der Verbraucher dieses allgemein marktgängige Produkt nicht automatisch mit bestimmten, individuellen Händlern und Produzenten dieser Ware.

Eine vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs.1 UWG liegt danach nicht vor. Die hierfür geltenden besonderen Schranken der Werbung aus § 6 Abs. 2, 3 UWG sind danach nicht anwendbar. Ein Anspruch des Klägers auf generelle Unterlassung der beanstandeten Werbeaussage unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen vergleichenden Werbung scheidet danach aus.

2.
Es ist jedoch von einer irreführenden Werbung der Beklagten auszugehen, die den vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch in dem zuerkannten, eingeschränkten Umfang nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 3, 5 Abs. 1 UWG rechtfertigt.

Werbeangaben sind irreführend, wenn sie die Wirkung einer unzutreffenden Angabe über geschäftliche Verhältnisse erzeugen, d. h. den von ihr angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck für relevante geschäftliche Verhältnisse vermitteln. Danach müssen die Angaben zur Täuschung des Verkehrs und zur Beeinflussung seiner Entschließung geeignet sein. Nicht erforderlich ist dabei, dass tatsächlich jemand irregeführt wird, d.h. aufgrund der Angaben tatsächlich Fehlvorstellungen über geschäftsrelevante Tatsachen hervorgerufen werden. Für die Verwirklichung des Irreführungstatbestand genügt vielmehr die Herbeiführung der Gefahr einer Täuschung (vgl. dazu zusammenfassend Piper/Ohly, § 5 UWG Rn.114, m.w.N. aus der Rspr.).

Für die Beurteilung der Frage, ob die betreffenden Angaben in dem dargestellten Sinn irreführend sind, kommt es auf das Verständnis und die daraus sich ergebenden Vorstellungen der durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise an. Abzustellen ist dabei auf den durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. Hefermehl/Bornkamm, § 5 UWG Rn. 2.75, 2.87; Piper/Ohly, § 5 UWG Rn.119 ff.).

Eine Irreführung durch den von der Beklagten verteilten Werbeprospekt kommt hier unter verschiedenen Gesichtspunkten in Betracht.

Es ist hier offen zu lassen, inwieweit die auf Seite 2 des Prospekts enthaltenen Zahlenangaben, die nach den allein im Prospekt vorhandenen (erläuternden) Angaben teilweise nicht hinreichend nachvollziehbar erscheinen, irreführend sind oder jedenfalls eine Irreführung durch Unterlassen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG bewirken. Dies hat der Kläger nicht zum Gegenstand seines zur Entscheidung gestellten Unterlassungsantrags gemacht und hierüber hat das Gericht dann auch nicht zu entscheiden.

Gegenstand des vom Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachten Unterlassungsanspruchs und damit der gerichtlichen Prüfung ist die zentrale, vom Kläger beanstandete Aussage des Prospekts, dass durch Umstellung von einer Ölheizung auf eine Erdgasheizung Geld gespart werden könne.

Diese Aussage ist nicht insgesamt und in allen Fällen falsch. Vielmehr ist sie teilweise zumindest vertretbar und nur in bestimmten Fällen einer Heizungsumstellung und unter bestimmten Umständen unzutreffend und irreführend.

Eine Irreführung ergibt sich nicht bereits daraus, dass die von der Beklagten beworbene Umstellung auf Erdgas und dadurch angeblich erzielte Kostenvorteile eine in die Zukunft gerichtete Prognose erfordern, von der Beklagten aber in der ihrer Werbung zugrunde gelegten Berechnung des TÜVNord lediglich der Preisdurchschnitt der Brennstoffkosten in den Jahren 2000 bis 2004 berücksichtigt worden sind und beim Erdgas nicht die Durchschnittskosten im Bundesgebiet, sondern die von der Beklagten in ihrem Netzgebiet zwischen Ems und Elbe geforderten Preise angesetzt worden sind.

Das der Werbeaussage zugrunde gelegte retrospektive Zahlenwerk führte nicht zu einer Irreführung der Werbeadressaten, da ein durchschnittlich aufmerksamer und informierter Werbeadressat auch für die Zukunft hinreichend gesicherte Zahlenangaben nicht erwartete. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der verständige Durchschnittsverbraucher auch ohne ausdrücklichen Hinweis erkannt hat, dass die beanstandete Aussage sich allein und ausschließlich auf die vorhandenen Verhältnisse beziehen sollte, wie sie sich für den Zeitpunkt der Verteilung der Prospekte aufgrund der für die Vergangenheit vorliegenden Daten ergaben. Er konnte eine (unbegrenzt) in die Zukunft reichende sichere Prognose oder gar eine auch in der Zukunft geltende Garantiezusage entsprechender Kostenvorteile der Erdgasheizung nicht erwarten. Es ist jedem aufgrund hinlänglicher Erfahrungen bekannt, dass die Energiekosten, also auch die Kosten für Öl und Erdgas, schwanken, dies auch in Zukunft so sein wird und dass sich in Zukunft Veränderungen auch bei den im Heizkostenvergleich des TÜV Nord zugrunde gelegten Betriebskosten (z.B. bei weitergehenden Umweltstandards etc.) und bei den Kapitalkosten (z.B. durch technische und wirtschaftliche Entwicklungen) ergeben können. Für jeden Adressaten der Prospektwerbung war danach aufgrund allgemeiner Erfahrung hinreichend erkennbar, dass solche zukünftigen Veränderungen bei der hier relevanten Prospektwerbung nicht erfasst waren, naturgemäß auch gar nicht erfasst werden konnten und dass der herausgestellte Kostenvorteil der Erdgasheizung durch solche zukünftigen Veränderungen natürlich in Frage gestellt werden kann.

Hinsichtlich der zugrunde gelegten Brennstoffkosten wird in der rechten Spalte unter der Graphik ausdrücklich angegeben, dass der Preisdurchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 zugrunde gelegt worden ist. Daraus folgte dann zwingend für den Leser, dass sich in den nachfolgenden Jahren bei Änderung der entsprechenden Energiepreise ein anderes Ergebnis des Jahreskostenvergleichs einstellen kann. Ein ausdrücklicher Vorbehalt hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung war auch insoweit nicht erforderlich.

Weiterhin war für den Adressaten des Prospekts auch hinreichend erkennbar, dass sich die Werbeaussage und die ihr zugrunde liegenden Berechnungen auf den Bezug von Erdgas der Beklagten in deren Versorgungsgebiet und nicht auf den Einsatz von Erdgas im gesamten Bundesgebiet mit teilweise deutlich teureren Erdgaslieferanten bezog. Dies ist in dem Text in der linken Spalte der ersten Innenseite des Prospekts hinreichend zum Ausdruck gebracht worden. Auch unter der Überschrift “Jahreskostenvergleich Brennwerttechnik” findet sich in lesbarer Form der Hinweis “für das E…Netzgebiet zwischen Ems und Elbe”, der hinreichend eindeutig ist.

Es ist auch nicht festzustellen, dass die von der Beklagten auf Seite 2 des Prospekts präsentierte abstrakte Berechnung der Heizungskosten und die daraus abgeleitete, von den Verhältnissen des individuellen Falles losgelöste abstrakte Aussage, dass das Heizen mit dem von ihr gelieferten Erdgas jedenfalls bei Zugrundelegung des Preisdurchschnitts der Brennstoffkosten in den Jahren 2000 bis 2004 kostengünstiger ist als das Heizen mit Öl, unzutreffend ist und insoweit die Werbeadressaten getäuscht worden sind.

Solches kann jedenfalls anhand des von der Beklagten im Prospekt zugrunde gelegten “Jahreskostenvergleichs” und aufgrund des Vorbringens der Parteien im vorliegenden Verfahren nicht angenommen werden.

Nach dem in ihrem Prospekt genannten, dem Kostenvergleich zugrunde gelegten Zahlen ist die Beklagte bei den reinen Brennstoffkosten zunächst von einem Kostenvorteil für die Ölheizung von 42 € (Gas 1 195 €, Öl 1 153 €) ausgegangen. Sie bzw. der von ihr beauftragte TÜVNord hat dabei den Preisdurchschnitt der Brennstoffkosten, wie für den Werbeadressaten hinreichend erkennbar gemacht, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum 2000 bis 2004 zugrunde gelegt. Dies ist letztlich nicht zu beanstanden.

Diese Zahlen hätte die Beklagte bei Herausgabe des Prospekts Anfang 2006 allerdings nicht mehr zugrunde legen dürfen, wenn zu diesem Zeitpunkt ein höherer Kostenvorteil beim Öl festzustellen gewesen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Kläger hat solches nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Die Beklagte hat das Gegenteil dargelegt, wonach zwischenzeitlich sich angeblich 2005/2006 sogar bei den reinen Brennstoffkosten Kostenvorteile für Erdgas ergeben haben sollen.

Dass bei den Betriebskosten ein Vorteil von jedenfalls 50 € bei der Gasheizung besteht, ist zwischen den Parteien unstreitig. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der Kostenvorteil hier sogar höher sein, was als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben kann.

Bei den Kapitalkosten hat die Beklagte in dem Jahreskostenvergleich einen Vorteil von 140 € bei der Erdgasheizung zugrunde gelegt. Dies ergibt dann zusammen mit den Vorteilen bei den Betriebskosten und unter Berücksichtigung der zugrunde gelegten höheren Brennstoffkosten im Vergleich zur Ölheizung insgesamt einen Kostenvorteil zugunsten der Erdgasheizung (von jährlich ca. 150 €).

Dass die Ermittlung der Kapitalkosten für zumindest eine der Heizungsarten falsch ist und hier unzutreffende Kostenvorteile zugunsten der Erdgasheizung zugrunde gelegt worden sind, ist nicht festzustellen bzw. vom Kläger nicht glaubhaft gemacht worden.

Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 9.6.2006 vorgerechnet, wie dieser Kostenvorteil zugunsten der Erdgasheizung zustande gekommen ist und dass tatsächlich ein noch höherer Kostenvorteil gerechtfertigt erscheint. Dabei sind höherer Anschaffungskosten für eine Ölheizung im Vergleich zur Erdgasheizung von 1 800 € (vom TÜV Nord: 1 200 €), bei der Ölheizung nicht anfallende, bei Einrichtung einer Erdgasheizung aber notwendige Anschlusskosten in Höhe von 957 € und andererseits bei der Erdgasheizung nicht anfallende, bei einer Ölheizung jedoch entstehende Kosten von ca. 2 100 € für die Montage eines Öltanks sowie von 928,50 € für die Demontage des alten Tanks berücksichtigt worden. Dabei ist weiterhin zugrunde gelegt worden, dass ein Austausch des Tanks bei der Ölheizung ca. alle 50 Jahre erforderlich ist. Die bei der Erdgasheizung anfallenden einmaligen Anschlusskosten, die Anschaffungskosten für die Brenner bei beiden Heizungsarten und die Kosten bei der Ölheizung für den Tank hat die Beklagte auf die voraussichtliche Nutzungszeit von 20 Jahren (beim Brenner) und von 50 Jahren (bei den Anschlusskosten und beim Tank) umgelegt und daraus unter Berücksichtigung einer Kapitalverzinsung von 4 % die anteiligen jährlichen Kosten errechnet.

Die von der Beklagten genannten Investitionskosten (Anschaffungskosten) an sich sind vom Kläger letztlich nicht bestritten worden (vgl. etwa Schriftsatz des Klägers vom 28.6.2006, S. 5 f. – Blatt 48 f. d.A.) und auch hier zugrunde zu legen.

Der Kläger wendet sich allein gegen die Umlage der entsprechenden Kosten auf die voraussichtliche Lebensdauer von Brenner und Tank. Darin soll der eigentliche, dem Adressaten verborgen bleibende “Trick” der Kostenberechnung der Beklagten liegen.

Nach Auffassung des Senats ist die von der Beklagten vorgenommene Kalkulation aber zumindest vertretbar. Bei wirtschaftlicher Betrachtung liegt es nämlich mehr als nahe, wenn die jährlichen Kosten einer Heizung ermitteln werden sollen, dass man einmalige Anschaffungskosten auf die voraussichtliche Nutzungsdauer des angeschafften Gegenstandes verteilt. Gleiches erscheint auch bei einmalig anfallenden oder nur in langen Zeiträumen sich wiederholenden Investitionskosten sachgerecht (etwa beim Erdgashausanschluss, bei den Demontagekosten des Tanks). Im Kern geht es hier um nichts anderes als eine (linearen) Abschreibung, wie sie in der Betriebswirtschaftslehre und im Steuerrecht anerkannt ist.

Dass die hier von der Beklagten bzw. vom TÜVNord vorgenommene Kalkulation zumindest wirtschaftlich vertretbar, jedenfalls aber nicht ersichtlich falsch ist, kann der Senat selbst ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen beurteilen. Jedenfalls käme im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren, das sich auf die Ausschöpfung präsenter Beweismittel zu beschränken hat, die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht.

Nach alledem ist die von der Beklagten bzw. vom beauftragten TÜV vorgenommene abstrakte Berechnung der Kostenvorteile der Erdgasheizung bei den Investitions und Kapitalkosten zumindest vertretbar.

Damit ist dann aber auch davon auszugehen, dass die von der Beklagten bzw. die vom beauftragten TÜVNord erstellte Berechnung der Gesamtkosten für beide Heizungssysteme und der dabei angestellte Jahreskostenvergleich zumindest wirtschaftlich vertretbar waren. Zumindest ist die – für eine Unterlassung erforderliche – Unrichtigkeit der Berechnung und des Jahreskostenvergleichs nicht festzustellen.

Gleichwohl ist die vorliegende Werbung der Beklagten in dem verteilten Prospekt mit dem vorstehend behandelten Kostenvergleich und der wesentlichen Aussage, dass man bei einer Umstellung von einer Öl auf eine Erdgasheizung spare, irreführend, weil die für die Verbraucherentscheidung relevante Kostenstruktur und Berechnungsweise in dem Prospekt nicht hinreichend aufgedeckt, nicht der nur begrenzte Aussagewert der abstrakten Berechnung erkennbar gemacht und insbesondere die generelle Aussage aufgestellt wird, dass “wer auf Erdgas umgestellt, (stets) spart.” Damit können jedenfalls in einer Reihe von Fallgestaltungen bei dem vor einer Umstellungsentscheidung stehenden Verbraucher Fehlvorstellungen hervorgerufen werden.

Die Berechnung der Beklagten ist abstrakt gehalten, und gibt – für bestimmte Grundlagen (bestimmter Brennstoffbedarf, beim Brennstoff Preisdurchschnitt der Jahre 2000 bis 2004, bestimmte Annahmen zum Wirkungsgrad, bestimmte Nutzungsdauer der Kesselanlage, des Öltanks, des Schornsteins und des Erdgasanschlusses, Kapitalverzinsung etc; vgl. neben den Prospektangaben (Anlage Ast 3) die weiteren in der Internetpräsentation genannten Vorgaben (Anlage Ast 4) – die anfallenden Jahresheizkosten bei beiden Energieträgern wieder und gewährt damit auch einen vertretbaren, jedenfalls nicht feststellbar falschen generellen Kostenvergleich. Diese Angaben sind realitätsgerecht und bieten eine vertretbare Entscheidungshilfe für einen Adressaten, der noch keinerlei Investitionen hinsichtlich eines Heizungssystems getätigt hat und vor der Entscheidung über die erstmalige Investition, etwa im Rahmen eines Neubaus, steht. In einer vergleichbaren Situation ist derjenige, der bei abgängiger, weitgehend oder zumindest erheblich amortisierter Heizungsanlage vor einer entsprechenden Investitionsentscheidung steht. Auch hier vermag der im Prospekt der Beklagten enthaltene Vergleich unter Berücksichtigung linearer Abschreibung aller Investitionskosten ein vertretbares, nicht verzerrtes Bild der Kostensituation geben.

Die im Prospekt der Beklagten zugrunde gelegte Berechnung passt jedoch nicht und bildet die Kostensituation nicht zutreffend ab in den konkreten Fällen, in denen der Adressat vor einer Entscheidung für die Erdgas und gegen die Ölheizung nicht bei erstmaliger Einrichtung einer Heizung und nicht zu den Zeitpunkten einer nach Perioden von 20 Jahren bzw. 50 Jahren anstehenden Heizungserneuerung steht. Bei einer Entscheidung über eine evtl. Umstellung auf eine Gasheizung in der Zwischenzeit, insbesondere bei erst vor wenigen Jahren erfolgten Investitionen in einen neuen Brenner/Tank einer Ölheizung, passt die im Prospekt der Beklagten enthaltene Berechnung nebst Kostenvergleich nicht, trägt den individuellen Verhältnissen des Verbrauchers nicht hinreichend Rechnung und ist geeignet, Fehlvorstellungen über die Wirtschaftlichkeit der Umstellung hervorzurufen.

Diese Problematik hat die Beklagte offensichtlich selbst gesehen. Nach ihrer Berufungsbegründung soll – so die Beklagte – in dem Prospekt hinreichend zum Ausdruck kommen, dass sich die Kostenberechnungen und die Angaben über die Kostenvorteile der Erdgasheizung auf die Situation einer erstmaligen Anschaffung einer Heizung für einen Neubau oder einer nach den oben genannten Zeiträumen sowieso anstehenden Modernisierung der vorhandenen Heizungsanlage beziehen.

Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Es wird in dem Prospekt eindeutig und ohne jegliche Einschränkung herausgestellt, dass man bei der Umstellung auf Erdgas spare. Dies geschieht bereits auf der ersten Seite des Prospekts, wo durch Großdruck und farblich abweichende (weiße) Buchstaben im Blickfang des Betrachters hervorgehoben wird: “Wer auf Erdgas umstellt, spart.” Durch die vorangestellte Frage: “Heizöl oder Erdgas” wird der Adressat auch nicht im Unklaren gelassen, um welche Alternative es hier geht. Auf der zweiten Seite wird der Verbraucher – dies ist auf einer gelben Unterlage in schwarzer Schrift besonders hervorgehoben – aufgefordert: “Nutzen Sie jetzt ihre Sparmöglichkeit, steigen Sie um auf Erdgas”. Weiter heißt es dort im Text: “Wer mit Erdgas von E.… heizt statt mit Heizöl, der spart garantiert.” Dass der Verbraucher bis zu einer wegen Altersabgangs notwendigen Neuanschaffung der Heizungsanlage bzw. des Tanks warten soll oder dass die gesamte Berechnung sich nur auf eine anstehende erstmalige Anschaffung einer Heizung bezieht, wird hier nicht ansatzweise erkennbar gemacht.

Dies kann der Werbeadressat auch nicht einmal aus der im Prospekt enthaltenen Berechnung entnehmen. Wie die Beklagte bzw. der von ihr beauftragte TÜVNord die bei Gas deutlich günstigeren, für den Kostenvergleich letztlich entscheidenden Kapitalkosten berechnet hat, ist aus dem Prospekt nicht zu entnehmen (Hinweise hierzu finden sich lediglich in der Internetpräsentation). Insbesondere die vorgenommene Abschreibung der Investitionen über 20 und 50 Jahre sowie die dabei angesetzte Verzinsung sind dem Werbeadressaten nicht ersichtlich. Damit wird dem Werbeadressaten aber die Erkenntnis weiter erschwert, dass es für die Wirtschaftlichkeit der Umstellung im Einzelfall wesentlich auf die noch vorhandene Nutzungsdauer und Leistungsfähigkeit der bereits vorhandenen Heizungseinrichtungen ankommt und die Vergleichsberechnung der Beklagten dies ausblendet.

Wenn der Werbeadressat die Aufforderung der Beklagten ernst nimmt und “jetzt”, also sofort auf Erdgas umsteigt, wenn er z.B. sich erst vor drei Jahren eine neue Ölheizung und einen neuen Tank angeschafft hatte, dann werden Investitionskosten für den Zeitraum von 17 Jahre beim Brenner und von 47 Jahren beim Tank sofort nutzlos (also 17 × 555,17 € und 47 × 140 € nach der Berechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 9.6.2006, S. 7 f.). Um dies durch eine an sich kostengünstigere Ölheizung zu kompensieren, wird vielfach das restliche Leben des betreffenden Verbrauchers nicht ausreichen. Regelmäßig wird es für den Verbraucher jedenfalls von Bedeutung sein, wie lange es dauert, bis er nach der Umstellung und der damit verbundenen Investitionsentscheidung erstmals im Gesamtkostenvergleich Ersparnisse erzielen kann.

Die hier vorhandene Werbung der Beklagten in dem genannten Prospekt ist danach geeignet und mit der generellen, ausnahmslosen Aufforderung zum sofortigen Umstieg auf Erdgas sogar darauf angelegt, Fehlvorstellungen über die individuelle Wirtschaftlichkeit dieser Maßnahmen bei Werbeadressaten hervorzurufen. Dass es für die Frage, ob überhaupt und ggf. wann sowie in welchem Umfang bei einer Umstellung auf eine Erdgasheizung eine Ersparnis erzielt werden kann, entscheidend auf die jeweiligen individuellen Verhältnisse des Verbrauchers im Einzelfall ankommt, wird in der beanstandeten Prospektwerbung der Beklagten nicht erkennbar und hierüber wird der Adressat getäuscht. Insoweit ist von einer Irreführung der beanstandeten Werbeaussagen in dem von der Beklagten verteilten Prospekt auszugehen.

3.
Allerdings ist der ursprüngliche Verfügungsantrag des Klägers zu weit gefasst, wie bereits im Verhandlungstermin vor dem Senat im Einzelnen erörtert worden ist.

Es ist – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – nicht festzustellen, dass der Kläger von der beanstandeten Werbeaussage der Beklagten, bei einer Umstellung von einer Öl auf eine Erdgasheizung und Erdgasbezug von der Beklagten könne man sparen bzw. mit Erdgas der Beklagten heize man preiswerter, generell falsch ist. Sie ist zumindest vertretbar in den oben behandelten Fallkonstellationen einer der Neuinvestition gleichzustellenden Umstellung im Rahmen der periodisch notwendigen Ersatzanschaffung und – was hier nicht entschieden werden muss – evtl. auch bei bestimmten Fallkonstellationen weitgehend ausgeschöpfter Nutzungsdauer der vorhandenen Anlagen des Ölheizungssystems.

Wenn jedoch bei bestimmten Fallgestaltungen die hier relevante Werbeaussage der Beklagten vertretbar und nicht irreführend ist, kann die Werbeaussage, die sich auf Einsparung bei einer Umstellung auf eine Gasheizung bezieht, nicht generell verboten werden, wie dies nach dem Wortlaut des ursprünglichen Verfügungsantrags des Klägers und der dem entsprechenden Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vorgesehen war.

Wenn die beanstandete Werbeaussage wegen ihres generellen Inhalts unzulässig ist, sie in bestimmten Fällen jedoch zutrifft, ist die Verwendung der generellen Aussage zu verbieten, nicht aber ein generelles Verbot zu erlassen, das auch die bei einigen Fallgestaltungen zulässige Aussage erfasst.

Danach ist die einstweilige Verfügung entsprechend dem ursprünglichen Antrag des Klägers, der auf ein über die konkrete Verletzungsform hinausgehendes generelles Verbot hinausläuft, nicht gerechtfertigt.

Begründet ist dagegen der vom Kläger nunmehr gestellte erste Hilfsantrag, mit dem der Beklagten untersagt werden soll, zu behaupten, dass man unabhängig vom Einzelfall generell mit einer Umstellung auf Erdgas sparen könne. Durch die mit “insbesondere” eingeleitete Formulierung wird Bezug genommenen auf den konkreten Wettbewerbsverstoß, bei dem der Kern des Verstoßes gerade in einer solchen irreführenden Generalisierung liegt.

4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Wegen des zu weit gehenden Antrags und des insoweit vorliegenden Erfolgs der Berufung ist der Kläger mit einem Teil der Kosten zu belasten.

Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da die Entscheidung des Senats rechtskräftig ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

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