OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

4 U 26/06
Verkündet am
04.09.2008

[…]

Entscheidungsgründe

I. …

II. Die zulässige Berufung der Kläger ist begründet.

Die Klage ist zulässig. …

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2. Der Beklagte haftet den Klägern wegen Beihilfe zum Betrug (§§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB, 263 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB). Der Beklagte hat Michael O. V. vorsätzlich zum Betrug gegenüber den Klägern Hilfe geleistet. Die Kläger sind durch einen Emissionsprospekt zur Geldanlage veranlasst worden, der in mehrfacher Hinsicht erhebliche unrichtige Angaben enthielt. Der Beklagte hat Beihilfe geleistet, indem er die Durchführung des betrügerischen Vertriebs der Immobilienfondsanteile als Vorsitzender des Aufsichtsrats der R. F. AG gebilligt und aktiv unterstützt hat.

a) Es liegen die Voraussetzungen eines Betruges des Michael O. V. (Haupttat) zum Nachteil der Kläger vor.

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aa) Michael O. V. war unstreitig maßgeblich verantwortlich für die Organisation und die Art und Weise der Durchführung des Vertriebs des X-FONDS. Er hat den Vertrieb gelenkt und gesteuert. Michael O. V. war insbesondere auch unstreitig verantwortlich für den Inhalt des Emissionsprospekts (Anlage LG K 1), mit welchem sämtliche Kläger geworben wurden. Dass der vorgelegte Prospekt das Herausgabedatum “August 1999″ trägt, ist ohne Bedeutung, da die früheren Ausgaben (Februar und April 1999) in den relevanten Punkten unstreitig identisch waren (vgl. auch S. 12 des Urteils des Landgerichts Mannheim im Strafverfahren gegen Michael Otto V.).

bb) Der Emissionsprospekt wies mehrere für die Anlageentscheidung der Kläger ursächliche wesentliche Fehler auf.

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aaa) Ein Emissionsprospekt muss grundsätzlich die Angaben enthalten, die für die Anlageentscheidung des jeweiligen Interessenten erheblich sind (vgl. BGH, NJW 92, 241, 242). Tatsachen, die den Vertragszwecks vereiteln können, müssen im Prospekt sachlich richtig und vollständig dargestellt werden (vgl. BGH, NJW 00, 3346). Maßgeblich für die Anforderungen an die Darstellungen in einem Prospekt sind die Erwartungen des Kapitalmarkts (vgl. BGH, NJW 05, 242).

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bbb) Eine wichtige Rolle spielt bei einer Geldanlage die Frage der Sicherheit für den Anleger. Beim X-FONDS war ein “Sicherheitskonzept” von wesentlicher Bedeutung, bei welchem die Anleger die Option erhalten sollten, ihre Anteile in den sogenannten Masterfonds (R.O.) einzubringen. Für dieses Konzept wurde auf S. 43, 44 (“Sicherheitskonzept”) und S. 45 (“Rückgaberecht”) des Prospekts ausführlich geworben. Der Masterfonds sollte den Anlegern durch Diversifikation gleichbleibend hohe Ausschüttungen garantieren und außerdem – nach Ablauf von fünf Jahren – die Möglichkeit bieten, die Fondsanteile zu einem garantierten Preis (90 % des Verkehrswerts) zurückzugeben. Diese Darstellung des Sicherheitskonzepts war in wesentlichen Punkten unzutreffend; der Masterfonds befand sich bereits Anfang 1999 in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten. Mit ungefähr gleichbleibend hohen Ausschüttungen konnte man bereits Anfang 1999 nicht rechnen. Aufgrund der finanziellen Probleme des Fonds war bereits Anfang 1999 sehr zweifelhaft, ob der Masterfonds irgendwann in der Zukunft in der Lage sein könnte, das im Prospekt versprochene Rückgaberecht zu erfüllen.

Die – dem Prospekt widersprechende – wirtschaftliche Situation des Masterfonds ergibt sich aus der betriebswirtschaftlichen Analyse für das 4. Quartal 1998 (auszugsweise vorgelegt als Anlage B 5, II 449), die spätestens am 17.03.1999 vorlag (vgl. das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999, Anlagen LG K 4, S. 7). Aus dieser Analyse ergibt sich, dass das betriebswirtschaftliche Ergebnis des Fonds im Jahr 1998 mit 7.800.000 $ negativ war. Die Analyse stellt eine laufende jährliche Unterdeckung fest, die zu weiter wachsenden Liquiditätsengpässen führen werde. Eine Aufrechterhaltung der bisherigen Ausschüttungen des Fonds sei in der Zukunft mit den Erträgen der Immobilien nicht möglich. Während im Jahr 1995 eine Finanzlücke von 3,5 Mio. $ bestanden habe, werde sich diese Lücke im Jahr 1999 voraussichtlich auf 5 Mio. $ erhöhen. (In der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999 gingen die Beteiligten sogar von einer Lücke im Jahr 1999 von 6 Mio. $ aus; vgl. Anlage LG, K 4, S. 7). Die betriebswirtschaftliche Analyse zeigt, dass der Masterfonds seine Verpflichtungen gegenüber den Anlegern – seit der Existenz des Masterfonds – zu einem erheblichen Teil nicht durch Erträge, sondern nur aus der Substanz oder durch andere Mittelzuführungen erfüllen konnte. Unter diesen Voraussetzungen war der Masterfonds Anfang 1999 nicht geeignet, den Klägern für einen längeren Zeitraum Sicherheit hinsichtlich der zu erwartenden Ausschüttungen und der Rückgabegarantie zu bieten.

ccc) Im Emissionsprospekt fehlte jeglicher Hinweis auf das Risiko und die Konsequenzen einer nicht vollständigen Platzierung des Fondskapitals bis Ende 1999 (vgl. hierzu auch den Prospektprüfungsbericht, Anlage LG K 3, S. 34). Der Hinweis in der Vorbemerkung des Prospekts, dass “… insbesondere keine nachteiligen Umstände verschwiegen worden seien” war daher falsch. Das – verschwiegene – Platzierungsrisiko spielte für den X-FONDS eine besondere Rolle. Das gesamte Eigenkapital der J.V. Gesellschaft in Höhe von 42.847.500 $ war durch ein Darlehen der CIBC vorfinanziert. Die Finanzierungsplanung hing entscheidend davon ab, dass das Fondskapital rechtzeitig eingezahlt wurde, um die Vorfinanzierung noch im Jahr 1999 vollständig abzulösen. Wenn – wie vorliegend – nur ein kleiner Teil des Kapitals bis Ende 1999 platziert werden konnte, war das Scheitern des X-FONDS absehbar. (Bis Februar 2001 wurden insgesamt lediglich 12.391.900,00 $ von Anlegern eingezahlt.) Es spricht im Übrigen Vieles dafür, dass die Aussichten für einen vollständigen, zeitgerechten Vertrieb des X-FONDS von Anfang an sehr schlecht waren, nachdem die R. Finanzgruppe bereits beim Vertrieb der vorausgegangenen Fonds ([...]-Fonds 28 und [...]-Fonds 29) nicht in der Lage war, die geplanten Vertriebsleistungen zu erbringen. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an, da bereits das abstrakte Platzierungsrisiko – im Hinblick auf die Vorfinanzierung des Eigenkapitals durch die CIBC – besonders hervorzuheben war.

Unzutreffend – und zur Täuschung geeignet – war in diesem Zusammenhang insbesondere die Angabe der Kosten der Eigenkapitalvorfinanzierung mit einem Betrag von 652.500,00 $ (vgl. S. 27 des Prospekts). Mit diesem Betrag wurde der – unzutreffende – Eindruck einer festen Kostenposition erweckt, obwohl die Kosten der Eigenkapitalvorfinanzierung wegen der offenen Frage der Platzierung des Fondskapitals gänzlich ungewiss (und nach oben kaum begrenzt) waren.

Der Täuschung der Anleger diente vor allem der Hinweis auf S. 27 des Prospekts:

“Der Initiator hat sich für die Eigenkapitalvorfinanzierung verbürgt. Hierfür erhält er eine Vergütung von 1 % des Eigenkapitals.”

Mit diesem Hinweis wurde der Eindruck erweckt, mit der Bürgschaft des Initiators sei die Ablösung der Vorfinanzierung durch die CIBC gesichert. Dieser Eindruck war falsch. Bei einem Eigenkapital von 42.847.500 $ war die Bürgschaft der (gerade gegründeten) RFP, die mit einem Stammkapital von lediglich 50.000,00 € ausgestattet war, wertlos. Der versteckte Hinweis auf das Stammkapital der RFP von 50.000,00 € an einer anderen Stelle des Prospekts (S. 47 unter der Überschrift “Partner”, ohne jeden Zusammenhang mit der Frage irgendwelcher Risiken) ändert nichts an dem täuschenden Charakter der Ausführungen über die Bürgschaft auf S. 27 des Prospekts.

ddd) Auf S. 33 enthält der Prospekt die Erklärung, durch die Zeichnung eines Anteils werde “entsprechend der Höhe des Zeichnungsbetrages die bestehende Vorfinanzierung des Eigenkapitals abgesenkt und durch Eigenkapital ersetzt.” Dieser Hinweis war wegen der Vorfinanzierung (s. oben ccc) von entscheidender Bedeutung für den Erfolg der Anlage. Der Hinweis war von Anfang an unzutreffend, da Michael O. V., der den Vertrieb und die Verwendung der eingenommenen Gelder maßgeblich beeinflusste, die Absicht hatte, zumindest einen erheblichen Teil der Anlagegelder – entgegen der Erklärung im Prospekt – nicht zur Rückführung des Darlehens der CIBC, sondern für andere Zwecke (prospektwidrig) zu verwenden.

Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 24.04.1999 (Anlage LG K 5 unter C) ergibt sich, dass Michael O. V. aus den erwarteten Anlagegeldern “vorab” 1 Mio. $ entnehmen und der R. F. AG zuführen wollte. Selbst bei einem von V. (wohl wenig realistisch) für Mai 1999 in Aussicht gestellten Umsatz von 6 Mio. $ hätte keine Berechtigung bestanden, hiervon 1 Mio. $ Vertriebsprovisionen zu entnehmen, da nach den Ausführungen im Prospekt jeder Zeichnungsbetrag zu 87,9 % (42.847.500 $ ./. 48.750.000 $) zur Rückführung des CIBC-Darlehens verwendet werden musste und die R. F. AG lediglich das Agio in Höhe von 5 % des gezeichneten Betrages vollständig hätte vereinnahmen dürfen. Auf die von den Parteien ausführlich erörterte Frage, ob sich die Fondsgesellschaft R.Miami in diesem Zusammenhang gegenüber der CIBC rechtlich korrekt verhalten hat, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass die R. F. AG (und die Tochtergesellschaft, die RFV) im Hinblick auf die Erklärungen im Prospekt gegenüber den Anlegern verpflichtet war, den gesamten Zeichnungsbetrag zur Rückführung der Vorfinanzierung zu verwenden. Wie sich später herausgestellt hat, wurde jedenfalls bis zum 31.10.1999 noch nicht einmal ein Teilbetrag von den Anlagegeldern zur Tilgung des CIBC-Darlehens verwendet (vgl. die Anlage LG K 12). Dies lässt nach Auffassung des Senats den Schluss zu, dass Michael O. V. von Anfang an die Absicht hatte, die Anlagegelder zumindest in großem Umfang zweckwidrig zu verwenden. Das bedeutet, dass der Prospekt in diesem Punkt – Verwendung der Anlagegelder zur Rückführung des Vorfinanzierungsdarlehens – von Anfang an unrichtig war.

eee) Der Prospektprüfungsbericht (Anlage LG K 3), der die Fehler des Prospekts nur teilweise aufzeigt, steht den Feststellungen des Senats nicht entgegen. Die Problematik des “Sicherheitskonzepts” im Hinblick auf den Masterfonds ist in dem Prospektprüfungsbericht nicht analysiert. Die – von Anfang an von Michael O. V. beabsichtigte – zweckwidrige Verwendung von Anlagegeldern war für den Verfasser des Prospektprüfungsberichts möglicherweise nicht ohne weiteres ersichtlich. Das erhebliche Platzierungsrisiko (siehe oben ccc)) ist in dem Bericht zwar erwähnt (S. 34), wird aber verharmlost, obwohl schon bei Abfassung des Berichts bekannt war, dass sich der Vertrieb der Fondsanteile erheblich verzögert hatte (vgl. S. 40 des Berichts). Möglicherweise haben in diesem Zusammenhang Einflussnahmen von Michael O. V. auf die Art und Weise der Darstellung im Prospektprüfungsbericht eine Rolle gespielt. (Vergleiche hierzu den Hinweis des Vorstands der R. F. AG, Hans-Joachim No., in seinem Schreiben vom 16.07.1999 an den Beklagten, Anlage LG K 8, S. 3, auf “Meinungsverschiedenheiten über die Form der Darstellung von Sachverhalten” zwischen Michael O. V. und dem Verfasser des Prospektprüfungsberichts.)

fff) Angesichts der Feststellungen des Senats zu erheblichen sachlichen Fehlern des Prospekts (siehe oben) kann dahinstehen, inwieweit der Prospekt weitere Fehler enthält: Die Kläger (I 77 ff.)) weisen darauf hin, dass die Leerstandsrisiken der Immobilie im Prospekt nicht korrekt angesetzt worden seien. Zudem seien bereits im Jahr 1999 zusätzliche Beträge für die Eigenkapitalvorfinanzierung als Unkosten zu berücksichtigen gewesen. In der Prognoserechnung des Prospekts sei im Übrigen der Rückfluss gezahlter Eigenkapital-Zinsen nicht berücksichtigt, woraus sich eine Verminderung der Vorzugs-Barausschüttung für die Anleger ergebe.

cc) Getäuscht durch die Fehler des Prospekts wurden die Kläger zu einer Vermögensverfügung veranlasst, indem sie die Beitrittserklärungen unterzeichneten und die entsprechenden – unstreitigen – Beträge an den X-FONDS zahlten. Die Umstände, über die die Kläger im Prospekt getäuscht wurden, waren für den voraussichtlichen Erfolg ihrer Anlage von entscheidender Bedeutung. Der Senat hat daher keinen Zweifel daran, dass die Kläger ohne diese Täuschung die Beitrittserklärungen nicht unterschrieben und keine Gelder an den X-FONDS gezahlt hätten.

Den Beklagten ist bereits durch die Zeichnung der Beitrittserklärung und Zahlung der Anlagebeträge ein Schaden im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB entstanden. Denn wegen der dargestellten Risiken hatten die Fondsanteile von Anfang an nicht den vorgespiegelten wirtschaftlichen Wert für die Kläger. Die von Anfang an gegebenen Risiken haben sich im übrigen später im gänzlichen Verlust der Fondsanteile realisiert.

dd) Michael O. V. hat vorsätzlich gehandelt. Er kannte insbesondere die Prospektmängel. Er hatte von Anfang an vor – entgegen der Darstellung im Prospekt – Anlagegelder zumindest im großen Umfang zweckwidrig zu verwenden (siehe oben bb). Die – negative – betriebswirtschaftliche Analyse des Masterfonds war Michael O. V. jedenfalls spätestens seit der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999, an welcher er teilnahm, bekannt (siehe oben). Er kannte die finanzielle Ausstattung der RFP, und damit die Wertlosigkeit der Bürgschaft für die Eigenkapitalvorfinanzierung. Angesichts der langjährigen Erfahrung und Kenntnisse bei der Konzeption von Immobilienfonds und deren Vertrieb hat der Senat keinen Zweifel daran, dass Michael O. V. die Bedeutung der wirtschaftlichen Situation des Masterfonds, die Bedeutung des Platzierungsrisikos und die Bedeutung der Verpflichtung, Anlagegelder in vollem Umfang zur Tilgung der Vorfinanzierung zu verwenden, bekannt waren. Aufgrund seiner wirtschaftlichen Erfahrung war Michael O. V. auch klar, dass die Täuschungen für die Anlageentscheidungen der Kläger – und den daraus resultierenden Schaden – entscheidend waren.

ee) …

ff) …

b) Der Beklagte hat im Rahmen seiner Tätigkeit als Vorsitzender des Aufsichtsrats der R. F. AG zum Betrug des Michael O. V. Beihilfe geleistet.

aa) Zu den Pflichten des Beklagten als Aufsichtsratsvorsitzender der R. F. AG gehörte es nicht nur, sich um den wirtschaftlichen Erfolg der Aktiengesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften zu kümmern; vielmehr gehört es zu den wesentlichen Pflichten des Aufsichtsrats – und des Aufsichtsratsvorsitzenden – Rechtsverstöße des Vorstands zu verhindern. Dies ist Teil der Überwachungspflicht gemäß § 111 Abs. 1 AktG (vgl. BGH, NJW 91, 1830, 1831; Thümmel, DB 99, 885, 886, 887; Hüffer, Aktiengesetz, 7. Aufl. 2006, § 111 AktG Rdnr. 6). Bei drohenden Rechtsverstößen muss ein Aufsichtsratsvorsitzender einschreiten. Er ist insbesondere verpflichtet, alle zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen, um den Vorstand von bestimmten rechtswidrigen Maßnahmen abzubringen (vgl. zu den Handlungspflichten des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand auch BGH, NJW 77, 2311, 2312). Zu den Handlungsmöglichkeiten eines Aufsichtsratsvorsitzenden gehört zunächst die Beratung des Vorstands. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann darüber hinaus einen förmlichen (Meinungs-) Beschluss herbeiführen. Schließlich kann der Aufsichtsrat bei drohenden Gefahren – insbesondere auch bei drohenden Rechtsverstößen – einen Zustimmungsvorbehalt gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für bestimmte Arten von Geschäften beschließen. Es kann dahinstehen, ob und inwieweit ein Aufsichtsratsvorsitzender gegebenenfalls zu weiteren Maßnahmen (beispielsweise zur Androhung einer Strafanzeige gegenüber den handelnden Personen oder zur Erstattung einer Strafanzeige) verpflichtet ist. Jedenfalls stehen dem Aufsichtsrat – und seinem Vorsitzenden – eine Reihe verschiedener Möglichkeiten zur Verfügung, um im Rahmen der in die Zukunft gerichteten Überwachungspflicht Rechtsverstöße des Vorstands – und anderer für die Aktiengesellschaft handelnder Personen – zu verhindern (vgl. zur Verhinderung strafbarer Handlungen des Vorstands durch den Aufsichtsrat auch BGH, NJW 79, 1823, 1826).

Vor diesem Hintergrund ist das Verhalten eines Aufsichtsratsvorsitzenden, der im Aufsichtsrat die Ankündigung strafbarer Handlungen durch den Vorstand billigt, als psychische Beihilfe zu den strafbaren Handlungen zu werten. Aufgrund der Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat spielt die Billigung – oder Ablehnung – einer bestimmten Geschäftstätigkeit für den Vorstand eine wesentliche Rolle. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft muss bei jeglicher Tätigkeit mit der Kontrolle durch den Aufsichtsrat rechnen. Ist sich der Vorstand bei bestimmten Maßnahmen – insbesondere bei beabsichtigten Rechtsverstößen – der Zustimmung des Aufsichtsrats nicht sicher, so muss er mit der Möglichkeit rechnen, dass der Aufsichtsrat einschreitet und die geplanten Maßnahmen mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln verhindert. Spricht der Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand hingegen seine ausdrückliche Billigung aus, fällt dieses Risiko und diese Unsicherheit für den Vorstand weg. Die Billigung eines geplanten Betrugs durch den Aufsichtsrat ist daher generell geeignet, die Haupttat zu unterstützen und zu fördern (vergleiche zur psychischen Beihilfe BGH, NJW 78, 816, 819; BGH, Urteil vom 21.10.2003 – 1 StR 544/02 – Rdnr. 38).

bb) Der Beklagte hat in der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999 den beabsichtigten Betrug des Michael O. V. – für welchen aufgrund ihrer Stellung als Vorstand der R. F. AG auch Hans Joachim No. und Gabriele Berta R. verantwortlich waren – gebilligt. Auch wenn das Aufsichtsratsprotokoll keinen ausdrücklicher Beschluss zur Durchführung des Vertriebs des X-FONDS enthält, ergibt sich aus dem Verhalten des Beklagten in dieser Sitzung eine Billigung.

Gegenstand der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999 war die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die R. F. AG und deren Tochtergesellschaften, die RFP und die RFV (vgl. das Protokoll der Aufsichtsratssitzung, Anlage LG K 4). Sämtliche Tagesordnungspunkte der Sitzung sind im Zusammenhang damit zu sehen, dass Michael O. V. – und die Vorstände der R. F. AG – die Vertriebstätigkeit der RFV in Gang setzen und die damit zusammenhängenden Fragen für die R. F. AG (und für die RFP und RFV) mit dem Aufsichtsrat erörtern wollten. Die vom Beklagten in der Sitzung mitgetragenen Beschlüsse (Genehmigung der Gründung der RFP [Top 2], Genehmigung der Gründung der RFV [Top 3], keine Reduzierung von Ausschüttungen des Masterfonds [Top 7], in Aussicht genommene Genehmigung von Verträgen der RFP mit Aufsichtsratsmitgliedern [Top 10]) stellen sich unter diesen Umständen als eine ausdrückliche Billigung der beabsichtigten Vertriebstätigkeit der RFV dar zu den zu diesem Zeitpunkt bekannten Bedingungen des Vertriebs, das heißt, insbesondere mit dem in wesentlichen Punkten unrichtigen Emissionsprospekt.

Die Billigung des Handelns des Michael O. V. in der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999 ergibt sich nicht nur aus den angegebenen Beschlussfassungen. Die Kommunikation zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft wird im Wesentlichen davon geprägt, dass der Vorstand bei allen grundsätzlichen Fragen seiner Tätigkeit den Aufsichtsrat informiert, um dem Aufsichtsrat eine Kontrolle des Vorstands zu ermöglichen, bzw., um den Aufsichtsrat in die Verantwortung für die richtungsweisenden Entscheidungen der Geschäftstätigkeit mit einzubeziehen (siehe oben aa). Unter diesen Umständen sieht der Senat auch bei denjenigen Tagesordnungspunkten der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999, die nicht zu einer konkreten Beschlussfassung des Aufsichtsrats geführt haben, eine konkludente Billigung der beabsichtigten Geschäftstätigkeit des Vorstands, bzw. des Michael O. V.. Dieser musste insbesondere die Erörterungen in der Sitzung zu Top 5 (Vorlage und Erläuterung des Budgets der Gesellschaft für 1999) und Top 6 (Erläuterung der Organisationsstruktur der R. Finanzgruppe) dahingehend verstehen, dass der Beklagte als Aufsichtsratsvorsitzender die Darstellung der beabsichtigten Vertriebstätigkeit der RFV (konkludent) zustimmend zur Kenntnis nahm; denn ein solches Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat war Ziel der Erörterung der entsprechenden Fragen durch den Vorstand und Michael O. V.

cc) Der Beklagte hat damit durch aktives Tun psychische Beihilfe zu den Betrugshandlungen des Michael O. V. gegenüber den Klägern geleistet. Bei einer Missbilligung des Vertriebs durch den Aufsichtsrat wäre der Vorstand der R. F. AG – Hans-Joachim No. und Berta Gabriele R. – verpflichtet gewesen, für eine Einstellung des Vertriebs zu sorgen. Da die RFV als Vertriebsfirma eine 100 %-ige Tochter der R. F. AG war, hatte der Vorstand der R. F. AG auch grundsätzlich die rechtliche Möglichkeit, für eine Einstellung des Vertriebs – oder für eine Korrektur des Emissionsprospekts vor Aufnahme des Vertriebs – zu sorgen. Die Billigung des Vertriebs durch den Beklagten bewirkte für die Vorstände Hans-Joachim No. und Gabriele Berta R., ebenso wie für den anwesenden Michael O. V., die Erwartung, dass sie auch in der Zukunft nicht mit einem Einschreiten des Beklagten – oder des gesamten Aufsichtsrats – rechnen mussten, wenn Anleger systematisch mit dem unzutreffenden Prospekt geworben wurden.

dd) Im Übrigen liegen in den Beschlussfassungen zu Top 3, Top 7 und Top 10 in der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999 – unabhängig von der Frage einer psychischen Beihilfe durch Billigung – selbstständige Beihilfehandlungen des Beklagten. Die Genehmigung der Gründung der RFV war aus rechtlichen Gründen von Bedeutung, um der RFV die Aufnahme der Vertriebstätigkeit zu ermöglichen. Die Ausschüttungen des Masterfonds sollten auf hohem Niveau erhalten bleiben, um den zu werbenden Anlegern für den X-FONDS die Erwartung einer (angeblichen) Sicherheit ihrer Anlage durch den Masterfonds (hohe und gleichbleibende Ausschüttungen) darstellen zu können. Der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Beklagten und der RFP, dessen Genehmigung in Top 10 angekündigt wurde, sollte den Anlegern die Tätigkeit eines Treuhänders in Aussicht stellen. Auch das war eine Maßnahme, um den Vertrieb des X-FONDS (den Betrug des Haupttäters Michael O. V.) erfolgreicher gestalten zu können.

ee) Dem Beklagten fällt – fürsorglich – eine Beihilfe zur Haupttat des Michael O. V. auch durch Unterlassen (§ 13 Abs. 1 StGB) zur Last. Der Aufsichtsrat hat zwar im Rahmen seiner Überwachungspflicht gemäß § 111 Abs. 1 AktG in erster Linie die Interessen der Gesellschaft zu wahren. Daneben ergibt sich aus dieser Vorschrift allerdings auch die Verpflichtung des Aufsichtsrats – und des Aufsichtsratsvorsitzenden – Rechtsverstöße des Vorstands zu verhindern (siehe oben aa). Insoweit dient die Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrats auch dem Schutz Dritter. Jedenfalls dann, wenn der Aufsichtsrat erkennt, dass der Vorstand – oder andere leitende Personen in der Gesellschaft – einen systematischen Betrug zulasten von Kunden plant, muss er einschreiten. Aus § 111 Abs. 1 AktG ergibt sich eine strafrechtliche Garantenstellung, eine systematische Schädigung von Kunden der Gesellschaft durch Betrug zu verhindern, wenn der Aufsichtsrat die entsprechenden Umstände kennt.

Zum Zeitpunkt der Aufsichtsratssitzung am 17.03.1999 waren die Voraussetzungen einer systematischen Betrugstätigkeit der R. F. AG – bzw. der RFV – gegeben. Aufgrund der falschen Darstellungen im Emissionsprospekt des X-FONDS war zu diesem Zeitpunkt klar, dass eine Werbung von Anlegern für diesen Fonds nur durch Betrug erfolgen konnte, da sämtliche Anleger mit diesem Prospekt geworben werden sollten. Der Beklagte war als Aufsichtsratsvorsitzender verpflichtet, dies zu verhindern. Er hätte den Vorstand und Michael O. V. beraten können (Unterlassung eines Vertriebs mit unrichtigen Prospekten), er hätte einen Meinungs-Beschluss herbeiführen können (Missbilligung der strafbaren Vertriebstätigkeit) und er hätte einen Zustimmungsvorbehalt gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG beschließen können. Von solchen möglichen Maßnahmen zur Verhinderung des geplanten Betrugs hat der Beklagte abgesehen.

ff) Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass nur der Aufsichtsrat als ganzer gegenüber den für die Geschäftsführung der RFV und der R. F. AG verantwortlichen Personen hätte handeln können. Die Pflichten des Aufsichtsrats treffen vielmehr jedes Aufsichtsratsmitglied einzeln. Das Verhalten des Beklagten als Aufsichtsratsvorsitzender ist daher – unabhängig von eventuellen Beschlüssen des gesamten Aufsichtsrats – ausreichend, um eine Beihilfe zum Betrug und eine entsprechende Schadensersatzhaftung zu begründen (vergleiche zu den Pflichten des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds BGH, NJW 77, 2311, 2312; BGH, NJW 79, 1823; BGH, NJW 91, 1830, 1831).

gg) Für die Beihilfehandlung des Beklagten spielt es keine Rolle, ob der Betrug des Michael O. V. gegenüber den Klägern ohne die Unterstützung des Beklagten verhindert worden wäre. Für die Beihilfe ist eine Kausalität im Verhältnis zur Haupttat nicht erforderlich. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des Beklagten geeignet war, die Haupttat zu fördern (vergleiche BGH, NJW 98, 377, 382). Dies war vorliegend der Fall. Denn die Unterstützung des Beklagten (psychische Beihilfe durch Billigung, Unterstützung durch bestimmte Aufsichtsratsbeschlüsse sowie Unterstützung durch pflichtwidrige Unterlassung) war für Michael O. V. wesentlich. Im Rahmen einer längerfristig angelegten und geplanten betrügerischen Vertriebstätigkeit war er auf eine Unterstützung durch den Aufsichtsrat angewiesen (siehe oben).

hh) Die Beihilfe des Beklagten erstreckte sich auf sämtliche Betrugshandlungen des Michael O. V. bis Dezember 2000. (Die Einzahlung der Klägerin Ziff. 67, Doris Bo., erfolgte am 14.12.2000.). Die Unterstützung des Beklagten in der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999 bezog sich auf die Aufnahme des Vertriebs des X-FONDS und damit auf den gesamten zukünftigen Vertrieb des X-FONDS zu den am 17.03.1999 bekannten Bedingungen. Anders ausgedrückt: Ohne die Unterstützung des Beklagten – oder noch deutlicher: bei einem Widerspruch des Beklagten – wäre der gesamte Vertrieb des X-FONDS mit dem unzutreffenden Prospekt fraglich geworden. Die Unterstützung des Beklagten in der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999 erstreckte sich mithin auch noch auf solche Betrugshandlungen des Michael O. V., die erst mit erheblichem zeitlichem Abstand erfolgten, wie insbesondere der Betrug zum Nachteil der Klägerin Ziff. 67.

c) Die Beihilfe des Beklagten zum Betrug des Michael O. V. war vorsätzlich. Der Vorsatz des Beklagten erstreckte sich sowohl auf die Haupttat des Michael O. V., als auch auf seinen eigenen Tatbeitrag (Beihilfehandlung).

aa) Von wesentlicher Bedeutung für die Feststellung des Vorsatzes ist der Umstand, dass der Beklagte den Emissionsprospekt (Anlage LG K 1) kannte. Die Kenntnis des Prospekts ergibt sich aus dem vom Beklagten mit der RFP abgeschlossen Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. S. 73 des Emissionsprospektes). Nach der Vorbemerkung zu dem Vertrag war der Emissionsprospekt dem Vertrag als wesentlicher Bestandteil beigefügt. Der Beklagte hat auch nicht bestritten, dass er zusammen mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag Kenntnis von dem Prospekt erlangt hat.

Der aus dem Prospekt ersichtliche Geschäftsbesorgungsvertrag weist als Unterzeichnungsdatum für den Beklagten den 22.02.1999 aus, so dass der Beklagte jedenfalls spätestens zu diesem Zeitpunkt auch den Prospekt kannte. Der Senat ist – ungeachtet der vom Beklagten im Schriftsatz vom 17.04.2008 geäußerten Zweifel – davon überzeugt, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt den Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Prospekt tatsächlich vorliegen hatte. (wird ausgeführt)

bb) Der Beklagte hatte bereits am 17.03.1999 den entsprechenden Beihilfevorsatz gefasst (siehe oben b). Zu diesem Zeitpunkt ergab sich die Kenntnis des Beklagten von der – beabsichtigten – Haupttat des Michael O. V. aus dem Prospekt, den der Beklagte jedenfalls bereits seit dem 22.02.1999 hatte. Der Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass er den Prospekt gelesen und seinen Inhalt verstanden hat. Ihm waren insbesondere die schwerwiegenden Prospektmängel (siehe oben) und deren Bedeutung für die Kläger bekannt. Als erfahrener Wirtschaftsprüfer und Steuerberater kannte der Beklagte die generelle Funktionsweise von Immobilienfonds und die mit einem solchen Fonds für die Anleger verbundenen Fragen und Risiken. Der Beklagte hatte im Übrigen Erfahrung mit den …-Fonds, da er seit 1985 als Treuhänder die Zahlungsabwicklung für diese Fonds übernommen hatte. Er kannte insbesondere die wirtschaftlichen Probleme des Masterfonds, da die betriebswirtschaftliche Analyse zum 4. Quartal 1998 (Anlage B 5, II, 449) in der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999 vorlag und diskutiert wurde. Der Senat hat auch keinen Zweifel daran, dass der Beklagte aufgrund seines Verständnisses für die wirtschaftlichen Zusammenhänge wusste, dass das – im Prospekt verschwiegene – Platzierungsrisiko im Hinblick auf das Vorfinanzierungsdarlehen der CIBC ein besonderes Problem für den Erfolg oder Misserfolg der Geldanlage war. Aufgrund seines Verständnisses der wirtschaftlichen Zusammenhänge einerseits und der Kenntnis der Firmenverhältnisse der R. Finanzgruppe andererseits ist der Senat auch überzeugt, dass dem Beklagten die Wertlosigkeit der im Prospekt genannten Bürgschaft der RFP für die Eigenkapitalvorfinanzierung klar war.

Soweit es um das “Abzweigen” von Anlegergeldern geht, kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, es sei um “schwierige” oder “strittige” Rechtsfragen gegangen. Er wusste vielmehr, dass den Anlegern im Prospekt versprochen wurde, dass das eingeworbene Kapital zu fast 90 % zur Rückführung der Vorfinanzierung verwendet werden sollte und verwendet werden musste (siehe oben und vgl. zur Rückführung der Vorfinanzierung des Eigenkapitals S. 33 des Emissionsprospekts). Er kannte zudem die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung der vollständigen und zeitnahen Rückführung der Vorfinanzierung für das Funktionieren des Immobilienfonds. Der Beklagte hatte zumindest seit der Aufsichtsratssitzung vom 24.04.1999 Kenntnis davon, dass das von Michael O. V. beabsichtigte Abzweigen von Anlegergeldern den Erklärungen im Prospekt nicht entsprach, wobei es auf die Frage der Vertragsbeziehungen zwischen der R.Miami (der Fondsgesellschaft) und der darlehensgewährenden Bank (CIBC) nicht ankam (vgl. hierzu die Erklärungen von Michael O. V. im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 24.04.1999, Anlagen LG K 5, S. 6 des Protokolls). In diesem Punkt (Abzweigen von Geldern) kann der Senat eine Kenntnis des Beklagten von den Täuschungshandlungen des Michael O. V. zwar erst ab dem 24.04.1999 feststellen, so dass insoweit ein Beihilfevorsatz des Beklagten erst für die Zeit ab dem 24.04.1999 (und für die nach diesem Zeitpunkt eingeworbenen Anlegergelder) gegeben ist. Dies ist jedoch letztlich nicht entscheidend, weil hinsichtlich der anderen Täuschungshandlungen des Michael O. V. (Täuschung hinsichtlich des Masterfonds und Täuschung über das Platzierungsrisiko) eine Kenntnis des Beklagten bereits am 17.03.1999 gegeben war (siehe oben).

Der Beklagte hat zudem zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Kläger mit dem unrichtigen Prospekt geworben wurden, und dass ihnen dementsprechend ein entsprechender Schaden entstehen würde (vergleiche zum Schluss auf den Vorsatz des Beklagten für ähnliche Fälle auch BGH, NJW 04, 2971, 2973). Ob und inwieweit der Beklagte im März 1999 noch gehofft hat, die R. Finanzgruppe würde wirtschaftlich erfolgreich sein, kann dahinstehen. Solche Hoffnungen berechtigten den Beklagten nicht, ein Vertriebskonzept, das in für die Anleger wichtigen Punkten auf Täuschung aufgebaut war, im Rahmen seiner Aufsichtsratstätigkeit zu fördern. Für das Verhalten des Beklagten hat möglicherweise eine Rolle gespielt, dass er im Rahmen seiner Tätigkeit als Treuhänder für die R. Finanzgruppe seit 1985 erhebliche Einkünfte erzielt hat. Soweit dies – möglicherweise – die Bedenken des Beklagten gegenüber dem Verhalten des Michael O. V. herabgesetzt hat, ändert dies nichts an seinem Vorsatz.

cc) Der Vorsatz des Beklagten bezog sich auch auf die Wirkung seiner Beihilfehandlung im Verhältnis zur Haupttat; denn der Beklagte wusste, dass seine Überwachungstätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender erheblichen Einfluss darauf haben konnte, ob der Vertrieb des X-FONDS mit dem unrichtigen Prospekt tatsächlich durchgeführt wurde oder nicht. Der Beklagte hat zumindest erkannt, dass seine Handlungen am 17.03.1999 geeignet waren, die Haupttat zu unterstützen (vergleiche zum Gehilfenvorsatz in derartigen Fällen BGH, NJW 78, 816, 819).

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, er sei zu einer Förderung des Vertriebs berechtigt gewesen, da er auf diese Weise die R. F. AG wirtschaftlich habe “retten” wollen. Es gibt generell keine Berechtigung, ein in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindliches Unternehmen durch Betrugshandlungen gegenüber neuen Anlegern „zu retten”. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.07.1979 im Fall der Herstattbank (BGH, NJW 79, 1823) ergibt sich nichts Anderes. Im Fall der Herstattbank durfte sich der Aufsichtsrat für eine zeitlich relativ geringfügige Fortsetzung der Geschäftstätigkeit auf die besondere Regelung in § 92 Abs. 2 AktG stützen. Ein solcher Sonderfall ist vorliegend nicht gegeben.

Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob und inwieweit der Beklagte sich bewusst war, dass er den Vertrieb des X-FONDS als Aufsichtsratsvorsitzender nicht hätte billigen und mittragen dürfen. Ein möglicher Irrtum des Beklagten in diesem Bereich ist als vermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 StGB) zu werten.

An den Beihilfevorsatz des Beklagten sind auch nicht etwa deshalb höhere Anforderungen zu stellen, weil es sich bei dem Verhalten des Beklagten um eine berufstypische sogenannte “neutrale” Beihilfehandlung gehandelt hätte. Denn der Beklagte wusste in der Aufsichtsratssitzung vom 17.03.1999, dass der Vertrieb des X-FONDS mit einem vorsätzlich falschen Prospekt durchgeführt werden sollte. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall – entgegen der Auffassung des Beklagten – von der Entscheidung des BGH vom 20.09.1999 (NStZ 00, 34).

dd) Die Feststellungen des Senats unterscheiden sich auch nicht von den Annahmen, welche der Anklage der Staatsanwaltschaft Mannheim gegen den Beklagten vom 14.07.2004 zugrunde lagen. Zwar hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift einen Beihilfevorsatz des Beklagten erst ab dem 08.09.1999 angenommen und das Verfahren wegen eventueller vor diesem Zeitpunkt liegender Straftaten des Beklagten gemäß § 154 Abs. 1 StPO eingestellt. Die Staatsanwaltschaft hat hierbei allerdings nur die Kenntnisse des Beklagten aus einer Aufsichtsratssitzung vom 08.09.1999 berücksichtigt, nicht jedoch die zeitlich früheren Kenntnisse von dem Emissionsprospekt und von dessen Unrichtigkeit.

ee) Die Einwendungen des Beklagten, insbesondere im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 17.04.2008, stehen der Feststellung des Beihilfevorsatzes nicht entgegen. Wenn er meint, kein Aufsichtsratsmitglied habe damals subjektiv zu einem Betrug der Kläger beitragen wollen (II, 871), handelt es sich um eine Frage der rechtlichen Bewertung und nicht um die Frage der – für den Betrugsvorsatz erheblichen – Kenntnis der relevanten Tatsachen. Für die festgestellten Kenntnisse des Beklagten spielt es im übrigen auch keine Rolle (vgl. den Beklagtenvortrag II, 857), ob und inwieweit der Prospektprüfungsbericht der ATB Allgemeine Treuhand- und Beratungsgesellschaft mbH vom Sommer 1999 korrekt erstellt worden ist. Der Senat schließt nicht aus, dass der Beklagte – möglicherweise bedingt durch die langjährige Zusammenarbeit mit dem Haupttäter Michael O. V. – die Betrugsproblematik und seine persönliche Verantwortlichkeit rechtlich nicht vollständig realisiert hat. Angesichts der Kenntnisse des Beklagten von den maßgeblichen Tatsachen (siehe oben), kann dies für die Haftung des Beklagten jedoch keine Rolle spielen (vgl. zu den für die Kenntnis des Beklagten maßgeblichen Tatsachen auch die Hinweise im Termin vom 21.02.2008, II, 737, 739).

d) Der Beklagte haftet für den Schaden der Kläger gemäß § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB gemeinsam mit Michael O. V. als Gesamtschuldner. Die Höhe des Schadens der einzelnen Kläger ist unstreitig. Auf die Frage, ob und inwieweit die Handlung des Beklagten für den Schaden der einzelnen Kläger kausal war, kommt es im Rahmen von § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht an (vgl. BGH, NJW 78, 816, 819).

e) Ein Mitverschulden der Kläger, welches den Schadensersatzanspruch mindern könnte (§ 254 Abs. 1 BGB), kommt nicht in Betracht. Zum Einen waren die maßgeblichen Prospektfehler für die Kläger kaum zu durchschauen, zum Anderen steht das vorsätzliche Handeln des Beklagten einem Mitverschuldenseinwand bei allenfalls geringer Fahrlässigkeit der Kläger entgegen.

3. Da der Beklagte den Klägern aus den beiden erörterten rechtlichen Gesichtspunkten zum Schadensersatz verpflichtet ist, können weitere Überlegungen dahinstehen. Zum Einen kann offenbleiben, welche zusätzlichen Kenntnisse von wirtschaftlichen Problemen der R.-Firmen einerseits und von Unregelmäßigkeiten bei der Geschäftstätigkeit andererseits der Beklagte im Laufe seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender in den verschiedenen Sitzungen erworben hat. Zum Anderen kann offenbleiben, ob und inwieweit auch andere Anspruchsgrundlagen die Ansprüche der Kläger rechtfertigen könnten. Es kann insbesondere dahinstehen, ob sich eine Haftung des Beklagten gegenüber den Klägern auch aus einer eventuellen Verletzung von Nebenpflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 22.02.1999 ergeben könnte, wenn anzunehmen wäre, dass aus diesem Vertrag Verpflichtungen auch gegenüber den Klägern resultieren könnten, obwohl diese die Einzahlungen nicht auf das Anderkonto des Beklagten vorgenommen haben.

4. Die geltend gemachten Zinsen stehen den Klägern zu gemäß §§ 823 Abs. 2, 249 Satz BGB, sowie gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Da die Kläger freies Kapital im X-FONDS anlegen wollten, ist davon auszugehen, dass sie eine andere Anlagemöglichkeit gewählt hätten, wenn sie nicht für den X-FONDS geworben worden wären. Der Sachvortrag der Kläger, wonach ein Zinssatz von 6 % erzielbar gewesen wäre (I 87) ist unstreitig. Dementsprechend können die Kläger als Schaden auch 6 % Zinsen auf das eingesetzte Kapital geltend machen. Soweit die Anträge der Kläger (4 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) in der Zeit bis zur Rechtshängigkeit zu höheren Zinsen führen, war die Verurteilung des Beklagten auf 6 % zu begrenzen. Für die Zeit ab Rechtshängigkeit stehen den Klägern die Zinsen in der geltend gemachten Höhe zu gemäß § 288 Abs. 1 BGB.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Die Entscheidung über die Haftung des Beklagten beruht auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des vorliegenden Falles, so dass der Senat eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht feststellen kann.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen.

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