OLG Frankfurt am Main
Urteil

Datum:  01.02.2007
Aktenzeichen:  6 U 108/06
Vorinstanz:LG Frankfurt am Main – 2-6 O 116/06

Amtlicher Leitsatz:
Ermöglicht die Ankündigung eines Gewinnspiels im Rahmen eines Fernsehspots noch nicht die Teilnahme an dem Gewinnspiel, reicht zur Erfüllung der Informationspflichten ein Hinweis auf eine leicht zugängliche Informationsquelle wie „Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich“ grundsätzlich aus.

Gründe

I.

Die Beklagte warb in einem Fernsehspot für das Rasiergerät „M3 Power Nitro“ und kündigte hierbei ein Gewinnspiel an mit dem Hinweis, Teilnahmekarten seien separat im Handel erhältlich. Weitere Angaben zu den Teilnahmebedingungen machte die Beklagte in dem Werbespot nicht.

Der Kläger sieht darin eine Verletzung der gemäß § 4 Nr. 5 UWG bestehenden Informationspflichten. Er hat die Auffassung vertreten, eine Aufklärung der angesprochenen Verbraucher müsse bereits zu dem Zeitpunkt erfolgen, zu dem das Gewinnspiel seine Werbewirkung entfalte. Deshalb müssten die Teilnahmebedingungen, jedenfalls in ihren wesentlichen Zügen, bereits in der Fernsehwerbung mitgeteilt werden.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 143 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, wie auf der als Anlage 2 zur Klageschrift beigefügten DVD wiedergegeben, ein Gewinnspiel mit dem Hinweis anzukündigen: „jetzt mit Gillette Tickets für die FIFA-WM 2006 gewinnen und dazu ein gratis Rasiergel.“ „Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich“, ohne weitere Angaben zu den Teilnahme-bedingungen an dem Gewinnspiel in dem Werbespot zu machen.
Weiter hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung der vorgerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von 176,56 EUR nebst Zinsen verurteilt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, gemäß § 4 Nr. 5 UWG müssten bei der Werbung für ein Gewinnspiel, mit der gleichzeitig Produktwerbung betrieben werde, auch die Teilnahmebedingungen angegeben werden. Allein schon aufgrund der beanstandeten Fernsehwerbung würden sich Verbraucher zur Gewinnspielteilnahme entschließen und deshalb den Weg zum Handel in Kauf nehmen. Sodann bestehe die Möglichkeit, dass ihnen die erst dort in Erfahrung gebrachten Teilnahmebedingungen nicht zusagten und sie von einer Gewinnspielteilnahme Abstand nähmen. Die damit verbundene Frustration solle durch § 4 Nr. 5 UWG verhindert werden. Außerdem solle durch diese Vorschrift wie auch durch § 4 Nr. 4 UWG der Einfluss der Verkaufsförderungsmaßnahme auf die Kaufentscheidung eingeschränkt werden. Deshalb müsse die Attraktivität eines zu Werbezwecken angekündigten Gewinnspiels sogleich durch die Mitteilung der Teilnah-mebedingungen relativiert werden.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie meint, der Schutzzweck von § 4 Nr. 5 UWG bestehe darin, dem Verbraucher eine informierte Entscheidung über die Gewinnspielteilnahme zu ermöglichen. Die Teilnahmeentscheidung treffe der Verbraucher aber nicht schon aufgrund des beanstandeten Werbespots, sondern erst dann, wenn er vor Ort eine Teilnahmekarte in Händen halte. Daher werde er nicht frustriert; außerdem sei ein „Frustrationsschutz“ kein Schutzzweck des § 4 Nr. 5 UWG. Der Verbraucher erwarte im Rahmen eines Fernsehspots auch keine vollständige Information.

Im übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt der Berufung entgegen, wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger meint, die Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG habe nicht den Zweck, Verbraucher ggf. von der Teilnahme an einem Gewinnspiel abzuhalten; vielmehr solle die Werbewirksamkeit von Gewinnspielen, die sich bereits mit der Ankündigung des Gewinnspiels entfalte, relativiert werden.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Kläger macht mit seinem auf § 4 Nr. 5 UWG gestützten Antrag geltend, dass der Hinweis „Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich“ den Anforderungen dieser Vorschrift nicht genüge und dass die Beklagte bereits im Werbespot weitere Angaben zu den Teilnahmebedingungen an dem Gewinnspiel machen müsse. Das damit beanstandete Verhalten der Beklagten stellt sich jedoch nicht als wettbewerbswidrig dar, so dass die streitgegenständlichen Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten unbegründet sind.

Die Beklagte hat ein Gewinnspiel mit Werbecharakter veranstaltet bzw. angekündigt und unterlag deshalb den Informationspflichten gemäß § 4 Nr. 5 UWG. Die danach gebotene klare und eindeutige Angabe der Teilnahmebedingungen war jedoch noch nicht im Rahmen der beanstandeten Fernsehwerbung erforderlich. Insoweit genügte zunächst der in der Mitteilung „Teilnahmekarten sind separat im Handel erhältlich“ liegende Hinweis auf weitere Informationsquellen.
Der Verbraucher ist gewohnt, auf den Teilnahmekarten auch die Teilnahmebedingungen zu finden. Ob der auf die Teilnahmekarten bezogene Hinweis seinerseits innerhalb des Werbespots mit der notwendigen Deutlichkeit erteilt wurde, ist nicht Gegenstand des Klageantrags, der diesen Hinweis vielmehr als gegeben einbezieht.
Die Frage, zu welchem Zeitpunkt bei einem Gewinnspiel mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen anzugeben sind, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten und höchstrichterlich noch nicht geklärt.

Festzuhalten ist zunächst, dass eine umfassende Information spätestens im Zeitpunkt der Teilnahme zu erfolgen hat, was beispielsweise durch entsprechende Angaben auf der Teilnehmerkarte geschehen kann (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG Rdn. 5.14). Wird dem Verbraucher bereits in der Werbung eine unmittelbare (z.B. telefonische oder postalische) Teilnahmemöglichkeit eröffnet, so ist er zugleich über die Teilnahmebedingungen zu informieren, damit er über seine Teilnahme eine „informierte Entscheidung“ treffen kann (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, a.a.O.). Eine solche unmittelbare Teilnahmemöglichkeit bestand im vorliegenden Fall nicht, da (im Handel erhältliche) Teilnahmekarten zu verwenden waren. Damit stellt sich hier die Frage, ob die Teilnahmebedingungen gleichwohl bereits in einem Werbespot mitzuteilen sind, weil eine Gewinnspielankündigung schon im Vorfeld der Teilnahmehandlung des Verbrauchers Werbewirkungen entfaltet.

Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich nicht entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Teilnahmebedingungen anzugeben sind. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich jedoch ein Hinweis darauf, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Rahmen des § 4 Nr. 5 UWG, wie auch bei § 4 Nr. 4 UWG, die notwendigen Angaben grundsätzlich „in der Werbung“ zu machen sind. In der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum neuen UWG (BT-Drucksache 15/1487) wurde zu § 4 Nr. 5 ausgeführt, das Transparenzgebot bei Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Werbecharakter werde entsprechend den Verkaufsförderungsmaßnahmen in Nummer 4 geregelt, da insoweit ein vergleichbares Missbrauchspotenzial bestehe. Den in Nr. 4 geregelten Verkaufsförderungsmaßnahmen wurde in dem Entwurf eine nicht unerhebliche Missbrauchsgefahr dahingehend zugeschrieben, „dass durch eine Werbung mit solchen Maßnahmen die Kaufentscheidung beeinflusst wird, oft jedoch, zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen, hohe Hürden für die Inanspruchnahme des Vorteils aufgestellt werden.“ Klare Vorgaben zu der hier interessierenden Problematik lassen sich aus der Entwurfsbegründung jedoch nicht ableiten.

Nach der Auffassung des Senats ginge es jedenfalls zu weit, eine vollständige Angabe der Teilnahmebedingungen schon in jeder Fernseh- oder Rundfunkwerbung zu verlangen, in der ein Gewinnspiel mit Werbecharakter ohne die gleichzeitige Eröffnung einer unmittelbaren Teilnahmemöglichkeit lediglich angekündigt wird.

Der Begriff der Teilnahmebedingungen i.S.v. § 4 Nr. 5 UWG ist weit zu fassen; er bezieht sich auf die Teil-nahmeberechtigung sowie auf alle im Zusammenhang mit der Beteiligung des Teilnehmers an dem Gewinnspiel stehenden Modalitäten (vgl. BGH, WRP 2005, 1511, 1514 f. [BGH 09.06.2005 – I ZR 279/02] – Telefonische Gewinnauskunft; Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG Rdn. 5.9 ff.). Die (vollständigen) Teilnahmebedingungen werden sich somit in der Regel aufgrund ihres Umfangs im Rahmen einer Fernsehwerbung, die der Durchschnittsverbraucher – situationsadäquat – mit eher geringer Aufmerksamkeit wahrnimmt, kaum sachgerecht vermitteln lassen.

Die Berücksichtigung des verwendeten Werbemediums wird durch Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2005/ 29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken nahegelegt. Die Bestimmung lautet: „Werden durch das für die Geschäftspraxis verwendete Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen auferlegt, so werden diese Beschränkungen und alle Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthalten wurden, berücksichtigt.“

Die Richtlinie 2005/ 29/ EG ist zwar noch nicht in deutsches Recht umgesetzt, sie ist bei der Auslegung des geltenden Rechts aber schon zu beachten. Dabei kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob sich die genannte Vorschrift auch im Anwendungsbereich des § 5 UWG oder der Preisangabenverordnung praktisch auswirken kann. Soweit es um einfache Informationspflichten geht, wie sie in § 4 Nr. 4 und 5 UWG festgeschrieben sind, spricht jedenfalls nichts dagegen, bei der Konkretisierung der nach dem Gesetz zu stellenden Anforderungen auch zu berücksichtigen, inwieweit eine sachgerechte Informationserteilung nach der Art des gewählten Werbemediums möglich ist.

Zu berücksichtigen ist schließlich auch Art. 6 d) der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr; hierauf beruhen mit § 7 Nr. 4 TDG und § 10 Abs. 4 Nr. 4 MStVG die Bestimmungen, die das in § 4 Nr. 5 UWG geregelte Transparenzgebot zuvor schon für den Bereich der elektronischen Kommunikation normierten. Gemäß Art. 6 d) der erwähnten Richtlinie müssen Gewinnspiele (im Rahmen kommerzieller, elektronischer Kommunikationen) klar als solche erkennbar sein, und die Teilnahmebedingungen müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Mit dem Merkmal der leichten Zugänglichkeit korrespondiert im Regelungsbereich des § 4 Nr. 5 UWG die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit, in einer Werbung, die die Teilnahmebedingungen nicht (vollständig) wiedergibt, dem Werbeadressaten eine Informationsmöglichkeit aufzuzeigen, die für ihn leicht zugänglich ist.

In der Rechtsprechung hat das OLG Köln in einer Entscheidung, die die Printwerbung eines Möbelhauses betraf (GRUR-RR 2006, 196, 198), die Auffassung vertreten, das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG finde bereits Anwendung, wenn im Vorfeld eines Gewinnspiels werbend auf die Veranstaltung hingewiesen werde. Allerdings sei der Begriff der Teilnahmebedingungen dann situationsbezogen einzugrenzen. Maßgeblich sei, an welchen Informationen der Interessent in der konkreten Situation ein schützenswertes Interesse habe.

Im Rahmen des § 4 Nr. 4 UWG ist in einigen oberlandesgerichtlichen Entscheidungen die Ansicht vertreten worden, die notwendigen Angaben seien bereits in der Werbung zu machen (vgl. OLG Brandenburg, GRUR-RR 2005, 227; OLG München, GRUR-RR 2005, 356 f.; OLG Köln, GRUR-RR 2006, 57).
Allerdings kann diese Einschätzung auf § 4 Nr. 5 UWG nicht ohne weiteres übertragen werden, da in den genannten Fällen die Verkaufsförderungsmaßnahmen in der Werbung schon derart spezifiziert wurden, dass der Verbraucher dann zugleich auch eine vollständige Information im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG erwarten durfte.
Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 19.10.2006 – 6 U 73/06 – (MD 2007, 12 ff.) offen gelassen, ob bei der Werbung in Rundfunkmedien den Informationspflichten gemäß § 4 Nr. 4 UWG auch in der Weise nachgekommen werden kann, dass der Werbeadressat ergänzend auf weitere Informationsquellen verwiesen wird.

Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dem nach § 4 Nr. 4 oder Nr. 5 UWG relevanten Informationszeitpunkt liegt – soweit ersichtlich – noch nicht vor. Aus der von den Parteien angesprochenen Entscheidung „Bonusmeilen“ (WRP 1999, 424 ff.), die einen Verstoß gegen die Zugabe-VO betraf, kann insoweit nichts hergeleitet werden. Dort ging es nicht um ein einfaches Informationserfordernis, sondern um die Vermeidung einer Preisverschleierung. Auch konnte im dortigen Fall der Kunde seine Disposition unmittelbar aufgrund der Werbung und somit ohne Kenntnis weiterer wesentlicher Informationen treffen; er wurde in der Werbeanzeige ausdrücklich zur Übersendung eines Telefaxschreibens aufgefordert.

In der Literatur wird überwiegend verlangt, dass die erforderlichen Angaben grundsätzlich schon in der Werbung gemacht werden (vgl. Harte/ Henning – Bruhn, UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 63 ff. und § 4 Nr. 5 Rdn. 39 ff.; Fezer – Steinbeck, UWG, § 4-4 Rdn. 13; Plaß in HK-WettbR, 2. Auflage, § 4 Rdn. 318, 329 a.E.). Doch soll das nicht uneingeschränkt gelten. So soll eine differenziertere Beurteilung geboten sein, wenn es (bei § 4 Nr. 4 UWG) um eine Aufmerksamkeitswerbung und um kompliziertere Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Kundenbindungssysteme geht (Fezer – Steinbeck, a.a.O.).
Auch komme es auf das jeweilige Kommunikationsmedium und die Kommunikationssituation an, wobei den berechtigten Interessen des werbenden Unternehmens Rechnung zu tragen sei; wenn durch die Werbung kein unzutreffender Eindruck erweckt werde, genüge auch ein deutlich wahrnehmbarer Verweis auf weiterführende Informationen in einem anderen allgemein zugänglichen Medium (vgl. Harte/ Henning – Bruhn, a.a.O., Rdn. 41 f.; vgl. auch Plaß, a.a.O.).

Von Seichter (Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 22 ff., 26) wird die Auffassung vertreten, eine Rundfunkwerbung bzw. zumindest eine reine Aufmerksamkeitswerbung müsse auch ohne Darstellung weiterer Informationen möglich sein. Es genüge dann ein klarer Hinweis, wie man sich näher informieren könne; die näheren Informationen dürften allerdings nicht erst im Ladenlokal zur Verfügung gestellt werden.

Noch weitergehend vertritt Köhler (Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG Rdn. 5.14) zu § 4 Nr. 5 UWG die Ansicht, bei der bloßen Ankündigung eines Gewinnspiels genüge in der Regel ein Hinweis auf eine leicht zugängliche Informationsquelle, wobei auch das Geschäftslokal in Betracht komme. Weitere Informationen müssten in der Ankündigung nur gegeben werden, wenn dafür ein Bedürfnis der Verbraucher bestehe.

Als Gemeinsamkeit der vorstehend aufgeführten Ansichten in Rechtsprechung und Literatur kann ungeachtet aller bestehenden Meinungsunterschiede festgehalten werden, dass eine Angabe der Teilnahmebedingungen in der von § 4 Nr. 5 UWG (an sich) geforderten Vollständigkeit nicht verlangt wird, wenn es nur um die (einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung vergleichbare) Ankündigung eines Gewinnspiels im Rahmen eines Fernsehspots ohne gleichzeitige Ermöglichung der Teilnahme geht. Dem schließt sich der Senat an.

Die weitere Frage, ob die Teilnahmebedingungen dann teilweise anzugeben sind oder ob ein Hinweis auf eine leicht zugängliche Informationsquelle grundsätzlich genügt, ist nach der Einschätzung des Senats im letztgenannten Sinne zu beantworten. Maßgebend erscheint, welche Informationen für den Verbraucher zu welchem Zeitpunkt wesentlich oder wenigstens hilfreich sind. Im Rahmen einer Fernsehwerbung besteht stets die Gefahr, dass konkrete Informationen nicht oder nur unzureichend wahrgenommen werden. Dies spricht dafür, einen Hinweis auf weitere Informationsquellen für notwendig, aber auch ausreichend zu halten. Wollte man demgegenüber verlangen, dass schon in dem Werbespot selbst die Teilnahmebedingungen teilweise angegeben werden, so müsste sich daran die Frage anschließen, welche Teilnahmebedingungen erfasst werden sollen. Aus § 4 Nr. 5 UWG lässt sich darauf keine klare, Rechtssicherheit versprechende, Antwort entnehmen.

Soweit allerdings ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis besteht, weil Teilnahmebedingungen in bestimmten Punkten von dem abweichen, womit ein aufgeklärter Verbraucher rechnet, muss diesem Aufklärungsbedürfnis bereits durch klare und eindeutige Hinweise in dem Werbespot entsprochen werden.
Im vorliegenden Fall beinhaltet der Hinweis, dass die Teilnahmekarten separat im Handel erhältlich seien, den Hi

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