HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: 5 U 198/04
Entscheidung vom 23. Dezember 2004

In dem Rechtsstreit

g e g e n

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter …, …, Dr. … nach der am 03. November 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg – Zivilkammer 12 – vom 9.12.2003 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von € 110.000.- abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin zu 1 ist Herstellerin der auch in Deutschland verkauften mexikanischen Biere „Corona“ und „Corona Extra“. Die Klägerin zu 2 ist Generalimporteurin für diese Biere in Europa.

Die Beklagte vertreibt seit 1996 als Generalimporteurin das von einer französischen Brauerei, der Brasserie F., hergestellte Bier „Desperados“ in Deutschland. Bei „Desperados“ handelt es sich um ein mit Tequila aromatisiertes Bier.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Klägerinnen die Beklagte wegen der Ausstattung des in Frankreich gebrauten Bieres „Desperados“ auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Die Klägerinnen sind der Auffassung , dass der Verkehr durch die Aufmachung der „Desperados“-Flasche über die Herkunft des Bieres irregeführt werde. Der Verkehr werde annehmen, dass das Bier aus Mexiko stamme.

Die angegriffene Bierflasche sieht aus wie folgt :

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, lediglich die Anträge auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 1.1.2001 beschränkt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Die Beklagte verfolgt ihren bereits erstinstanzlich gestellten Antrag auf Klagabweisung weiter und macht im Wesentlichen geltend:

Zu Unrecht habe das Landgericht die §§ 126 ff MarkenG angewandt. Diese Bestimmungen seien nicht einschlägig, sondern nur der allgemeine Irreführungstatbestand nach § 3 UWG . Danach würden die Verbraucher hier weder irregeführt, noch sei die Irreführung relevant. Auch hätte das Landgericht das von der Beklagten vorgelegte Meinungsforschungsgutachten, mit der die Irreführung widerlegt werde (Anlage BK 4), in nicht nachvollziehbarer Weise als nicht methodisch korrekt beurteilt. Es werde die Einholung eines weiteren Meinungsforschungsgutachtens angeboten.

Das Landgericht hätte außerdem die Farben Grün/Weiß/Rot des Flaschenetiketts und den Namen „Desperados“ fehlerhaft als Hinweis auf Mexiko gewertet. Die Farben seien die Landesfarben vieler Länder und „Desperados“ kein zwangsläufig mexikanisches Wort.

Ferner hätte das Landgericht die Relevanz der Irreführung überprüfen müssen. Nach der neueren Rechtsprechung sei auch für die Anspruchsgrundlage nach den § 126 ff MarkenG eine Relevanz der Irreführung erforderlich. Schließlich hätte das Landgericht zu Unrecht die aufklärenden Hinweise auf der Vorder- und Rückseite der Flasche als nicht ausreichend bewertet.

Die Klägerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil. Ferner legen sie eine weitere Verkehrumfrage vor, die zwischen dem 24.11. und 4.12.2003 durchgeführt worden ist (Anlage K 22). Diese Umfrage spreche ebenfalls dafür, dass der Verkehr „Desperados“ für ein mexikanisches Bier halte.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

1.
Das Landgericht hat die Verurteilung auf die §§ 126 ff MarkenG „in Verbindung mit den §§ 1,3 UWG“ gestützt. Nach der Rechtsprechung des BGH verdrängen die Vorschriften der §§ 126 ff MarkenG als Spezialregelungen in ihrem Anwendungsbereich den allgemeinen Irreführungstatbestand des § 3, jetzt § 5 UWG (BGH GRUR 99,252,254 „Warsteiner II“; GRUR 02,160,161 „Warsteiner III“). Aus den weiteren Ausführungen des Landgerichts, nämlich zur Relevanz der Irreführung, die im Falle der Anwendbarkeit des § 3 UWG a.F. zu prüfen gewesen wäre, folgt jedoch, dass die Verurteilung auf einer Anwendung der §§ 126 ff MarkenG beruht. Dies ist auch rechtlich zutreffend, denn bei den verschiedenen Merkmalen der angegriffenen Flaschenaufmachung handelt es sich um „sonstige Angaben und Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung der geographischen Herkunft von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden“ im Sinne des § 126 Abs.1 MarkenG. Diese sog. mittelbaren Herkunftsangaben können alle Kennzeichnungen, Aufmachungen usw. sein, aus denen der Verkehr auf die geographische Herkunft eines Produkts schließt, so z.B. – wie hier . Landesfarben und Flaschenform (Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2.Aufl., § 126 Rn.6 m.w.N.). Neben den dort genannten Beispielen kommen vorliegend noch zusätzliche Elemente, nämlich die Farbe des Glases, die Art des Etiketts, der Produktname „Desperados“ und der Hinweis auf den Zusatzstoff „Tequila“ hinzu, somit praktisch die gesamte Produktaufmachung der Schauseite der Flasche (außer dem französischsprachigem Hinweis auf den Brauort) . Dass diese Aufmachung in ihrer Gesamtheit als kennzeichnend für die geographische Herkunft im geschäftlichen Verkehr benutzt bzw. als solche verstanden wird, unterliegt nach Auffassung des Senats keinem Zweifel. Maßgebend ist – wie auch sonst im Marken- und Wettbewerbsrecht – die Sichtweise des durchschnittlich aufgeklärten, aufmerksamen und informierten Durchschnittsverbrauchers. Da auch die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, kann er diese Frage aus eigener Sachkunde beurteilen.

Entgegen der Auffassung der Berufung liegt hier nicht der in der Kommentierung von Ingerl-Rohnke (a.a.O.) angesprochenen Fall vor, wo der Verkehr lediglich aufgrund von Assoziationen allgemeinerer Art auf die geographische Herkunft schließt. Die in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung BGH GRUR 87,535 „Wodka Woronoff“ hilft für die Abgrenzung nicht weiter. Denn dieses Urteil ist noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des MarkenG ergangen, als der Schutz vor irreführenden Herkunftsangaben aus § 3 UWG a.F. hergeleitet wurde.

Selbst wenn man aber die Verurteilung vorliegend auf § 3, jetzt 5 UWG stützen wollte, würde dies am Ergebnis nichts ändern, weil auch nach § 5 UWG eine Irreführung zu bejahen und diese auch relevant wäre (s.u. Ziff.4).

2.
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aufmachung der angegriffenen Bierflasche geeignet ist, den Verkehr über die Herkunft des Bieres zu täuschen.

a) Die Klägerinnen haben unbestritten vorgetragen, dass weit über 90% des in Deutschland erhältlichen mexikanischen Bieres in einer Klarglas-Longneck-Flasche mit serigraphiertem Etikett vertrieben werden (die Beklagte hat nur bestritten, dass die mexikanischen Biere „Corona“ und „Sol“ – beide in Klarglas-Longneckflaschen mit serigraphiertem Etikett , s. Anlagen K 3 und K 4 – die einzigen in Deutschland erhältlichen mexikanischen Biere seien). Ob dieser Umstand allein genügt, den Verkehr über die Herkunft von „Desperados“ irrezuführen, mag dahinstehen. Denn jedenfalls in Kombination mit den übrigen Elementen – Produktname, mexikanische Landesfarben, Aroma „Tequila“ – ist die Aufmachung der Flasche auch nach Meinung des Senats, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen, geeignet, den Verkehr in rechtlich erheblichen Anteilen über die Herkunft des Bieres zu täuschen. Zutreffend hat das Landgericht diese Überzeugung auch auf die Anlagen K 13 -15 gestützt. Die Klägerinnen haben damit nachgewiesen, dass das Bier der Beklagten auf Speisekarten und in Zeitungsartikeln als mexikanisches Bier bezeichnet wird. Mithin irren sich sogar Gastwirte, die über eine bessere Kenntnis von Biersorten verfügen als der normale Verbraucher, über die Herkunft des Bieres „Desperados“, und desgleichen Journalisten, die – anders als der durchschnittliche Verbraucher – sich von Berufs wegen intensiver mit Produkten auseinandersetzen müssen, wenn sie darüber berichten. Dass in den Speisekarten das Bier „Desperados“ bewusst falsch als mexikanisches Bier angeboten wird, wie die Beklagte möglicherweise andeuten will, erscheint demgegenüber fernliegend.

Zu Recht hat das Landgericht seine Überzeugung ferner auf die Bewerbung des Bieres „Desperados“ gestützt (Anlagen K 10 – K 12). Darin wird das Bier in einem mexikanisch anmutenden Umfeld beworben und der Verbraucher in der „Tex-Mex-Welt“ willkommen geheißen. Zwar ist die Werbung als solche nicht Streitgegenstand, es liegt aber auf der Hand, dass sie bei der Kaufentscheidung des Verbrauchers, der in Kenntnis der Werbung mit der Flaschenausstattung konfrontiert wird, fortwirkt.

Schließlich haben die Klägerinnen in der Berufungsinstanz eine weitere Verkehrsumfrage vorgelegt, welche die Überzeugung des Landgerichts und – ihm folgend – des Senats stützt. Darin sind 1100 Personen u.a. danach befragt worden, ob die Darreichungsform für mexikanische Biere – auf dem Flaschenhals aufgesteckte Limone – mit einem bestimmten mexikanischen Bier in Verbindung gebracht würde. Die meisten Antworten (46 %) auf diese ungestützte Frage nach mexikanischen Biersorten entfallen auf das Bier „Desperados“. Dieser Umstand belegt den außerordentlichen Markterfolg dieses Produkts, liefert aber zugleich ein weiteres Indiz dafür, dass „Desperados“ auch tatsächlich für ein mexikanisches Bier gehalten wird und somit eine Irreführungsgefahr besteht. Die Verkehrsbefragung kann auch in der Berufungsinstanz noch berücksichtigt werden, da sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz (28.10.2003) durchgeführt worden ist und somit von der Klägerin nicht schon in der ersten Instanz vorgelegt werden konnte (§ 531 Abs.2 Nr.3 ZPO).

b) Ohne Überzeugungskraft macht die Beklagte in der Berufungsinstanz erneut geltend, dass die Farben Grün/Weiß/Rot Nationalfarben auch anderer Staaten seien und das Wort „Desperados“ nicht zwangsläufig auf Mexiko hinweise. Wie ausgeführt , kommt es vorliegend entscheidend auf die Gesamtwirkung aller Ausstattungselemente an, die auf Mexiko hinweisen. Die zergliedernde Betrachtung der Beklagten wird dem Fall nicht gerecht.

c) Auch die zahlreichen Entgegenhaltungen anderer Produkte rechtfertigen keine andere Entscheidung. Das Landgericht hat sich hiermit eingehend auseinandergesetzt und ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass nur ein Teil der von der Beklagten vorgelegten Produkte überhaupt Bier bzw. Biermischgetränke enthält und keines dieser Biere die hier in Rede stehende Merkmalskombination aufweist. Diese Feststellungen greift auch die Berufung nicht an.

d) Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht die von der Beklagten vorgelegte Verkehrsbefragung Anlage BK 4 als nicht methodisch korrekt bewertet. Die Klägerinnen haben hierzu eine Stellungnahme des Meinungsforschungsinstituts Emnid eingereicht, welches verschiedene Mängel dieser Verkehrsbefragung aufzeigt. Überzeugend ist für den Senat insbesondere der Hinweis von Emnid, dass die befragten Personen nicht entsprechend dem hiesigen Streitgegenstand nach dem Herkunftsland, sondern nach dem Herstellungsort gefragt worden sind. Eine so detaillierte Frage kann aber in aller Regel nur nach genauem Studium des Etiketts beantwortet werden. Dafür spricht auch das Ergebnis der weiteren Frage , woran der Herstellungsort erkannt worden sei. Hierauf haben 95 % aller Befragten, die zuvor auf die Frage nach dem Herstellungsort mit Frankreich, Schiltigheim, Elsass oder Straßburg geantwortet haben, angegeben, dass dies auf dem Etikett stünde.

Für die Beurteilung der Irreführungsgefahr ist jedoch von dem situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher auszugehen. Jedenfalls ein erheblicher Anteil des Verkehrs wird sich bei dem Kauf von Bier von vornherein nur für das Herkunftsland interessieren, nicht dem genauen Herstellungsort. Dementsprechend wird Bier auch auf den Speisekarten von Gastwirtschaften lediglich nach Herkunftsländern unterschieden (Anlage K 13). Schon daraus folgt, dass Verkehr das Etikett nicht stets in allen Einzelheiten studieren wird, um den genauen Herstellungsort herauszubekommen, sondern sich zumindest in rechtlich erheblichen Anteilen damit zufrieden geben wird, dass ihm die Flaschenaufmachung und das Etikett Hinweise auf das Herkunftsland geben. Hinzu kommt, dass der Kauf von Bier eher ein Alltagsgeschäft darstellt und der Verkehr hier weniger Gründlichkeit und Sorgfalt an den Tag legen wird als z.B. beim Kauf einer hochwertigen Flasche Wein. Auch dies wird dazu führen, dass Bieretiketten von einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs nicht nach dem genauen Herstellungsort erforscht werden. Der Senat kann auch diese tatsächlichen Umstände aus eigener Sachkunde beurteilen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Somit ist die Fragestellung des Gutachtens Anlage BK 4 nicht geeignet, Zweifel an der Überzeugung des Senats von der Irreführungsgefahr zu begründen. Es bedarf daher auch nicht der Einholung eines weiteren Meinungsforschungsgutachtens, wie es von der Beklagten angeboten worden ist.

3.
Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die durch die Gesamtaufmachung von „Desperados“ bewirkte Irreführung über die Herkunft des Bieres nicht durch ausreichende entlokalisierende Zusätze vermieden wird. Im rechtlichen Ausgangspunkt sind strenge Anforderungen an die die Deutlichkeit derartiger Zusätze zu stellen (BGH „Warsteiner III“ a.a.O., S. 162 und “ Original Oettinger“ a.a.O. S. 1076). Soweit der BGH in den genannten Entscheidungen geringere Anforderungen gestellt hat, geschah dies ausdrücklich mit Rücksicht auf gewichtige Interessen der dortigen Beklagten. In beiden Fällen handelte es sich nämlich um jahrelang benutzte wertvolle Kennzeichen, die zugleich Unternehmenskennzeichen waren. Diese Voraussetzungen treffen für die Ausstattung des Bieres „Desperados“ nicht zu. Das Landgericht hat überzeugend begründet, dass weder der nur französischsprachige Hinweis auf der Vorderseite des Bieres noch die Angaben auf der Rückseite dem situationsbedingt aufmerksamen Durchschnittsverbraucher hinreichend deutlich machen, dass „Desperados“ in Frankreich hergestellt wird. Diesen Ausführungen des Landgerichts schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen an und macht sie sich zu eigen.

4.
Das Landgericht hat offen gelassen, ob eine Irreführung gemäß den §§ 126 MarkenG nur dann bejaht werden könne, wenn sie für die Kaufentscheidung des Verbrauchers auch relevant sei. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu den §§ 126 ff MarkenG, wenn er die Frage auch in den letzten Entscheidungen offen gelassen hat („Warsteiner III“ GRUR 2002, 160, 162 und „Original Oettinger“ GRUR 2002, 1074, 1076). Ob die bisherige Auffassung der Rechtsprechung zutrifft oder nicht, kann indessen auch im vorliegenden Rechtsstreit dahingestellt bleiben. Denn der Senat ist vorliegend davon überzeugt, dass es für die Kaufentscheidung mindestens rechtlich erheblicher Teile des Verkehrs sehr wohl relevant ist, ob ein als mexikanisches Bier aufgemachtes Produkt tatsächlich aus Mexiko stammt.

Schon nach der bisherigen Rechtsprechung zu den geographischen Herkunftsvorstellungen auf der Grundlage von § 3 UWG a.F. hat der BGH in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass eine Vermutung für die wettbewerbliche Relevanz geographischer Herkunftsangaben bestehe und es besonderer Gründe für die Annahme bedürfe, dass geographische Herkunftsangaben keinerlei Bedeutung hätten (BGH GRUR 87, 535, 537 „Wodka Woronoff“ m.w.N.). Der Senat sieht keinen Grund dafür, dass diese auf tatsächlichen Erfahrungen basierende Vermutung unter der Geltung des MarkenG nicht mehr gelten soll. Dass sie auch im vorliegenden Fall eingreift, belegt insbesondere der Umstand, dass die Bewerbung von „Desperados“ ganz auf dessen mexikanisches „Flair“ ausgerichtet ist, ohne hiermit konkrete Aussagen zu Eigenschaften und Qualität zu verbinden. Die Bewerbung würde nicht in dieser Weise erfolgen, wenn nicht auch die Beklagte meinte, allein mit der Bezugnahme auf Mexiko die Kaufentscheidung des Verbrauchers positiv beeinflussen zu können.

Die Beklagte hat keine hinreichenden Umstände dafür vorgetragen, dass der Verkehr entgegen der Vermutung der tatsächlichen Herkunft keinerlei Bedeutung beimesse. Die Verkehrsbefragung Anlage BK 4 stützt eine derartige Annahme schon deshalb nicht, weil die Relevanz eines bestimmten Herstellungsortes für ein Bier nicht dieselbe sein muss wie diejenige des Herstellungslandes. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Selbst nach der Verkehrsbefragung Anlage BK 4 ergibt sich jedoch, dass 19,4 % der Befragten es für wichtig gehalten haben, woher das Getränk komme. Ein Prozentsatz von 19,4 % stellt einen rechtlich erheblichen Teil des Verkehrs dar.

5.
Der Senat schließt sich auch den weiteren Ausführungen des Landgerichts zur Verhältnismäßigkeit des Verbots und zur Verwirkung, welche das Landgericht zu Recht verneint hat, an. Hiergegen bringt auch die Berufung nichts vor. Gleiches gilt für die Begründung der Nebenansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung.

Die Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97, 708 Nr.10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.

(Unterschriften)

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