OLG Hamburg
Beschluss

Datum:  12.02.2007
Aktenzeichen:  5 U 189/06
Vorinstanz:LG Hamburg – 03.08.2006 – AZ: 327 O 356/06

Amtlicher Leitsatz:

1.   
Bei der Beurteilung einer etwaigen Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG bedarf es einer umfassenden Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalles, bei der die Ausnutzung bestimmter Fristen ein wesentlicher Gesichtspunkt sein kann, aber nicht stets sein muss.

2.    
Bei einer massiven werblichen Gestaltung der Titelseite, die es dem Betrachter letztlich unmöglich macht, seinen Blick der streitgegenständlichen Bewerbung zu entziehen, kann der Rechtsschutz in Anspruch nehmende Mitbewerber im Einzelfall nicht mit dem Argument gehört werden, ihm seien diese Wettbewerbsverstöße nicht bei dem Erwerb des Heftes zur Kenntnis gelangt.

3.    
Entscheidend für die dringlichkeitsschädliche Kenntnis von der Werbung ist allein der Zeitpunkt, zu dem die maßgeblichen Tatsachen bekannt geworden sind. Unerheblich ist, ob hieraus auch bereits die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen worden sind.

4.   
Dringlichkeitsschädlich kann sein, nach Kenntnisnahme der Werbung über 6 Wochen untätig zu bleiben und erst nach eigener wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme zum Aufbau einer Gegenposition einen Anwalt mit der rechtlichen Prüfung der Werbung zu beauftragen, die sodann ohne vorherige Abmahnung zur Einreichung eines Verfügungsantrages führt.

In dem Rechtsstreit
……….
gegen
……….

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat,am 12. Februar 2007 durch die Richter: …

Tenor:
1.
Die Kosten des Rechtsstreites trägt der Antragssteller.

2. Der Streitwert der Berufung wird auf EUR 20.000,- festgesetzt.

Gründe

 I.

Der Antragssteller ist der Insolvenzverwalter der P. P. Ltd., der früheren Antragstellerin. Über deren Vermögen wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Kempten vom 1.12.2006 (4 IE 784/06) das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet und der Antragsteller zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser führt das ursprünglich von der P. P. Ltd. eingeleitete Verfahren fort.

Die Gemeinschuldnerin handelt mit Computersoftware und betreibt ein Verlagsgeschäft. Im Mai und Juni 2006 brachte sie erstmalig die Zeitschrift „C. K.“ auf den Markt. Nachdem ihr durch ein von der Antragsgegnerin angestrengtes Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln (Az: 33 O 187/06) die Verwendung des Titels „C. K.“ einstweilen untersagt worden war, vertreibt sie die Zeitschrift nunmehr unter dem Titel „P. F.“.

Die Antragsgegnerin ist ebenfalls im Handel mit Computersoftware tätig. Sie bietet ihr Produktsortiment überwiegend über den Einzelhandel an und betreibt darüber hinaus noch einen Internet-Shop. Sie gibt zudem eine Zeitschrift mit dem Titel „C. M. f. d. P.“ heraus. Der Ausgabe Mai/Juni 2006 war eine CD beigefügt, die ein umfangreiches Softwareangebot beinhaltete.

Die Antragsgegnerin bewarb die sich auf dieser CD befindlichen Programme auf dem Zeitschriftencover mit dem Hinweis auf verschiedene Testergebnisse, ohne jedoch bereits auf dem Cover selbst in allen Fällen auch die entsprechenden konkreten Fundstellen angegeben zu haben. Diese befanden sich teilweise im Inneren des Heftes.

Darüber hinaus wurde hier auch mit einer Kaufempfehlung für ein Produkt geworben – wobei die entsprechende Fundstellenangabe zwar vorhanden, aber drucktechnisch sehr klein gehalten war.

Die Antragsgegnerin vertreibt weiter in ihrem Internetshop die „5 Sterne Spielesammlung“. Auf der Verpackung dieses Spiels befindet sich dabei ein Hinweis „Computer Bild Preis-Leistungs-Sieger“, ohne dabei die Fundstelle anzugeben.

Zudem ist die Antragsgegnerin Herausgeberin der „Sudoku Fun-Box“. Auf diesem Spiel ist eine Kaufempfehlung der Zeitschrift „Computer Magazin für die Praxis“ abgedruckt, ebenfalls ohne die genaue Fundstelle anzugeben.

Diese Aufmachung war Gegenstand eines Verfügungsantrages gegen eine Firma N. KG vom 24.5.2006 (Anlage AG 9).

 Auf der Internetseite www.mybestgames.de bewirbt die Antragsgegnerin ohne nähere Angaben das Computerspiel „Mahjongg-Die Spiele- und Rätselbox“ mit einem Hinweis auf eine Kaufempfehlung aus ihrer Zeitschrift „C. M. f. d. P.“.

Die Gemeinschuldnerin beanstandete mit dem Verfügungsantrag das Fehlen sowie die schlechte Lesbarkeit der konkreten Fundstellenangaben im Bezug auf die beworbenen Testergebnisse und die Kaufempfehlung in der Zeitschrift der Antragsgegnerin sowie bezüglich der Spielesammlung. Hinsichtlich der Sudoku Fun-Box und das Mahjongg- Computerspiel beanstandete sie das Fehlen der Fundstellenangabe erst im späteren Widerspruchsverfahren.

Diesbezüglich wird auf die Schriftsätze der Gemeinschuldnerin vom 1. und 2. 8.2006 verwiesen.

Das Landgericht Hamburg hat am 24. Mai 2006 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin erlassen, mit der dieser unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Computersoftware unter Hinweis auf Empfehlungen oder Testergebnisse aus Zeitschriften anzupreisen, ohne hierbei das Erscheinungsdatum der Zeitschrift anzugeben, in der das beworbene Produkt derart empfohlen und/oder getestet worden ist.

Gegen diese einstweilige Verfügung erhob die Antragsgegnerin Widerspruch.

Das Landgericht Hamburg hob mit seinem Urteil vom 3. August 2006 unter Hinweis auf den fehlenden Verfügungsgrund die einstweilige Verfügung auf und wies den Antrag auf deren Erlass zurück.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Hamburg verwiesen.

Die Gemeinschuldnerin hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet. Die Parteien haben im Hinblick auf die am 7. August 2006 von der Antragsgegnerin abgegebene und am 15. August 2006 angenommene strafbewehrte Unterlassungserklärung den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

II.

Nachdem die Parteien übereinstimmend in der Berufungsinstanz in zulässiger Weise den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreites unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

Hiernach sind die Kosten des Rechtstreits dem Antragsteller aufzuerlegen. Denn dieser wäre nach bisherigem Sach- und Streitstand voraussichtlich in dem Rechtsstreit unterlegen gewesen. Insbesondere wäre die Berufung gegen das Urteil vom 3.8.2006 ohne Erfolg geblieben.

Hierzu ist auszuführen:
Das Landgericht Hamburg hat die am 24.5.2006 erlassene einstweilige Verfügung zu Recht durch Urteil vom 3.8.2006 aufgehoben. Die einstweilige Verfügung war unter Berücksichtigung der im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Tatsachen zu Unrecht ergangen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig, aber wegen fehlenden Verfügungsgrundes gemäß §§ 935, 940 ZPO, 12 II UWG bezüglich der Bewerbung der Zeitschrift „C. M. f. d. P.“ und der „5 Sterne Spielebox“ unbegründet.
 
1.
Der Vorschrift des § 12 Abs. 2 UWG liegt eine widerlegbare tatsächliche Vermutung dergestalt zu Grunde, dass die Durchsetzung der begehrten Verbotsverfügung in Wettbewerbssachen für den Antragssteller in der Regel von besonderer Dringlichkeit ist.

Diesem Gedanken tragen andere Oberlandesgerichte unter anderem dadurch Rechnung, dass im Rahmen der Verfolgung einer einstweiligen Verfügung in der Regel nur kurze Fristen als hinnehmbar angesehen werden, ohne dass eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung eintritt.

Dieser Auffassung ist der Senat nicht beigetreten. Vielmehr bedarf es für die Beurteilung einer etwaigen Selbstwiderlegung einer umfassenden Abwägung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles, bei der die Ausnutzung bestimmter Fristen ein wesentlicher Gesichtspunkt sein kann, aber nicht stets sein muss (vgl. Senat MD 2006, 475 – Dringlichkeit bei StA-Ermittlungen; Senat MD 2006, 457 – Tarif-Stress).

In Anwendung dieser Grundsätze kann der Senat nicht feststellen, dass es der Gemeinschuldnerin mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche eilig gewesen ist (vgl. GRUR-RR 2002, 277).
 
2.
Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass die Gemeinschuldnerin in der Person ihres Geschäftsführers im Zeitpunkt des Erwerbes der Zeitschrift „C. f. d. P.“ am 10.4.2006 Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß erlangt hat.

a. Der von der Gemeinschuldnerin verfolgte Wettbewerbsverstoß war bereits vollständig aus dem Titelblatt der Zeitschrift erkenntlich.

Hierbei ist davon auszugehen, dass das Titelblatt einer Zeitschrift regelmäßig von dem Käufer bereits im Kaufzeitpunkt wahrgenommen wird. Auch wenn der Käufer aus Zeitgründen nicht sofort mit der Lektüre des Inhalts der Zeitschrift beginnt, hat er sich zumindest die Titelseite betrachtet, um sich so einen Überblick über den Inhalt der Zeitschrift zu verschaffen und um sicherzustellen, dass er überhaupt die gewünschte Ausgabe erwirbt. Der Senat muss aus Anlass dieses Rechtsstreits nicht darüber entscheiden, ob stets davon auszugehen ist, dass ein aus dem Titelblatt einer Zeitschrift ersichtlicher Wettbewerbs- oder Markenrechtsverstoß von einem Wettbewerber bereits zu dem Zeitpunkt bemerkt wird, in dem er diese Zeitschrift erwirbt.

Zumindest im vorliegenden Fall sind Besonderheiten gegeben, auf Grund derer der Antragstellerin bzw. ihres Geschäftsführers der nunmehr angegriffene Wettbewerbsverstoß bei dem Erwerb der Zeitschrift nicht verborgen geblieben sein kann.

Der Hinweis auf die Software auf „Heft-CD“ mit den Bezugnahmen auf Testergebnissen findet sich auf der Titelseite mehrfach prominent in übersehbarer Gestaltung. Über dem Zeitschriftentitel „Computer“ ist am oberen Rand der Titelseite ein gelber Balken mit der Aufschrift „4 Testsieger auf Heft-CD“ abgedruckt, der nicht übersehen werden kann, wenn man den Blick auf den Zeitschriftentitel richtet. Dies u.a. auch deshalb nicht, weil der Balken in Forme eines Pfeiles auf den Zeitschriftentitel ausgerichtet ist. Auf dem Balken links von dem Text finden sich insgesamt 7 farblich unterschiedlich und auffällig gestaltete „Sticker“ mit den jeweiligen Testergebnissen, überwiegend in den Farben sowie der Schriftgestaltung der entsprechenden Zeitschriften.
Am rechten Rand der Titelseite, und zwar unterhalb im Anschluss an den Zeitschriftentitel, wiederum mit einem pfeilförrmigen gelben Balken („Software auf Heft-CD“) versehen, sind mehrere konkrete Softwareprogramme mit ihrer Umverpackung abgebildet, erneut mit prominentem Hinweis auf die jeweiligen Textresultate und die Titel der Zeitschriften, die die Tests durchgeführt haben.

Jedenfalls bei einer derart massiv werblichen Gestaltung der Titelseite, die es dem Betrachter letztlich unmöglich macht, seinen Blick der Bewerbung von konkreter Software mit Testergebnissen zu entziehen, kann die Antragstellerin nicht mit ihrem Argument gehört werden, ihr seien diese Wettbewerbsverstöße nicht bereits bei dem Ersterwerb des Heftes zur Kenntnis gelangt.

Entscheidend im Rahmen des Verfügungsgrundes ist dabei allein der Zeitpunkt, zu dem die Antragstellerin die maßgeblichen Tatsachen bekannt geworden ist.

Unerheblich ist, ob sie zu diesem Zeitpunkt hieraus auch bereits die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hat. Die erforderliche Kenntnis ist im vorliegenden Fall insbesondere auch deshalb anzunehmen, weil der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, J. F., von 1994 bis zum 31.12.2005 bei der Antragsgegnerin beschäftigt war und sich mit seiner Zeitschrift auf dem gleichen Markt wie die Antragsgegnerin etablieren wollte. Somit ist er aus mehreren Gründen an der Publikation der Antragsgegnerin besonders interessiert gewesen. Wenn der Geschäftsführer F. an Eides Statt versichert (Anlage Ast 6), den Heftinhalt der Zeitschrift der Antragsgegnerin erst zu einem späteren Zeitpunkt gesichtet bzw. gelesen zu haben, ist diese Darstellung nicht überzeugend und im Übrigen auch unerheblich, da es hier nur auf die Kenntnisnahme der Titelseite ankam.

Der Wettbewerbsverstoß auf der Titelseite der Zeitschrift hat sich nach Überzeugung des Senates dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin auch deshalb aufgedrängt, weil er -wie es zwischen den Parteien erstinstanzlich unstreitig war – speziell an der streitgegenständlichen Zeitschrift mitgearbeitet hat und für das gesamte Heft -wenn auch nicht mehr für die streitgegenständliche Ausgabe – verantwortlich war.

Soweit der Antragssteller dieses Vorbringen der Antragsgegnerin erstmalig mit der Berufungsbegründung bestreitet, kann dieses Bestreiten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden.

b. Die frühere Antragsstellerin und jetzige Gemeinschuldnerin ist nach Kenntnisnahme des Wettbewerbsverstoßes bezüglich seiner Verfolgung über einen Zeitraum von 6 Wochen untätig geblieben. Erst nachdem die Antragsgegnerin gegen sie vor dem Landgericht Köln eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, hat sie zum Zwecke des Aufbaus einer Gegenposition ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten um den 22.5.2006 mit der wettbewerbsrechtlichen Überprüfung der Publikation beauftragt.

Diese Überprüfung führte zu der Einreichung des vorliegenden Verfügungsantrages, ohne die Antragsgegnerin zuvor abgemahnt zu haben (vgl. § 12 Abs. 1 UWG).

Die Gemeinschuldnerin ist somit über einen längeren Zeitraum trotz Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes untätig geblieben. Sie hat damit durch ihr eigenes Verhalten eindeutig zu erkennen gegeben, dass es ihr (zunächst) mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche nicht eilig gewesen ist.
 
3.
Auch bezüglich der „5 Sterne Spiele Box“ auf der Internetseite der Antragsgegnerin ergibt sich kein Verfügungsgrund. Auch insoweit ist auf die Ausführungen des Landgerichts zu verweisen (S. 8).

Das Landgericht hat hier zu Recht darauf hingewiesen, dass die Gemeinschuldnerin nicht glaubhaft gemacht hat, die Inter-netseite erst nach dem 10.4.2006 zur Kenntnis genommen zu haben.
 
4.
Dieses gilt in gleicher Weise auch, soweit sich die Gemeinschuldnerin zur weiteren Begründung des Verfügungsantrages mit Schriftsatz vom 2.8.2006 erstmalig auf das auf der Internetseite www.mybestgames.de beworbene Computerspiel „Mahjongg-die Spiele- und Rätselbox“ beruft. Auch hier werden keine Angaben zur Kenntnis von dem Internetauftritt gemacht.

Aus dem Vollstreckungsverfahren ist allerdings ersichtlich, dass der Gemeinschuldnerin lange vor dem 2.8.2006 diese Werbung bekannt war. Denn sie hat mit dem Vollstreckungsantrag einen entsprechenden Internetausdruck vom 8.6.2006 vorgelegt. Somit ist auch für diesen Wettbewerbsverstoß ein Verfügungsgrund nicht gegeben.
 
5.
Ein Verfügungsgrund ist auch in Bezug auf den mit Schriftsatz vom 1.8.2006 erstmalig zur weiteren Begründung der erlassenen Verbotsverfügung dargelegten Wettbewerbverstoß bezüglich der Aufmachung des Produktes „Sudoku Fun-Box“ (Anlage AS 7) nicht zu begründen. Denn die Gemeinschuldnerin hat unstreitig von der Aufmachung dieses Produktes bereits am 24.5.2006 Kenntnis gehabt. Dieses ergibt sich aus dem Umstand, dass die Gemeinschuldnerin diese Werbung zum Gegenstand eines gegen eine Firma N. KG gerich-teten Verfügungsantrages gleichen Datums gemacht hat (Anlage AG 9).

Im Hinblick hierauf braucht nicht geprüft zu werden, ob das Landgericht Hamburg überhaupt örtlich für einen diesen Wettbewerbsverstoß zuständig gewesen wäre. Denn die Gemeinschuldnerin hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass dieses Produkt in Hamburg verkauft worden ist.
 
6.
Aus Gründen der Billigkeit ist eine andere als die sich aus dem Tenor ergebende Kostenentscheidung nicht angezeigt. Richtig ist allerdings, dass die Antragsgegnerin zwischen den Instanzen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und damit die Gemeinschuldnerin streitlos gestellt hat.

Hiermit ist allerdings allein der Tatsache Rechnung getragen worden, dass der Antragssteller einen materiellrechtlichen Verfügungsanspruch besitzt, der auch noch in einem Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden konnte.

Die hier allein streitige Frage, ob der Gemeinschuldnerin ein Verfügungsgrund zur Seite gestanden hat, um den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen zu können, bleibt davon unberührt.

Streitwertbeschluss:
Der Streitwert der Berufung wird auf EUR 20.000,- festgesetzt.
 

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