Kein Schadensersatz bei „kostenlosen“ Bildern trotz fehlendem Urheberhinweis?

Das Oberlandesgericht Köln entschied am 13. April 2018 erneut über die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs (Lizenzschaden) des Urhebers eines seiner Bilder bei der Verletzung der Bedingungen der „Creative Commons“-Lizenzen.

Bei dem Kläger und Urheber des Lichtbildes handelte es sich um einen Fotografen, der eine Vielzahl seiner Bilder auf der Plattform „Wikimedia“ zur kostenlosen Nutzung anbot. Für die Nutzung der Bilder mussten jedoch die Bedingungen der so genannten „Creative Commons“-Lizenz eingehalten werden. Vorliegend beinhaltete die kostenlose Nutzung die Bedingung, dass bei der Verwendung der Bilder erkennbar auf deren Herkunft und deren Urheber hinzuweisen ist (§ 13 UrhG).

Exkurs:
Bei „Creative Commons“ handelt es sich um eine gemeinnützige Organisation, die 2001 in den U.S.A. gegründet wurde und Standard-Lizenzverträge veröffentlicht, mit denen Urheber auf einfachste Weise der Öffentlichkeit Nutzungsrechte an ihren Werken einräumen können. Dies kann sich auf Bilder, Musikstücke, Texte, Videoclips uvm. beziehen.

Der Beklagte kopierte eines der Bilder des Klägers und pflegte dieses in seine Internetpräsenz ein, ohne jedoch die o.g. Bedingungen der „Creative Commons“-Lizenz einzuhalten: es fehlten u.a. die notwendigen Informationen zur Herkunft des Bildes und zu seinem Urheber.

Das Landgericht Köln (Urteil v. 24. August 2017) entschied zugunsten des Klägers und verurteilte den Beklagten wegen Verstoßes gegen das Urheberrecht des Klägers zur Leistung eines Lizenzschadensersatzes und wich hierbei von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln ab.

Anmerkung:
Das Oberlandesgericht Köln entschied 2014 zu einem ähnlich gelagerten Fall und lehnte einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung ab, dass die Bilder ohne jegliche Lizenzzahlung veröffentlicht werden durften und somit ein Schaden im Sinne der Lizenzanalogie ausscheidet. Und da zwar üblicherweise ein 100%iger Aufschlag (auf den nach der Lizenzanalogie berechneten Schaden) bei fehlender Urhebernennung gewährt wird, seien vorliegend 100% von 0 immer noch 0.

Der Beklagte bezog sich auf die obige Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln und legte gegen das Urteil des Landgerichts Berufung ein.

Das Oberlandesgericht nunmehr verweist auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2014 (Urteil v. 18. September 2014, Az. I ZR 76/13 – Ct-Paradies) und erläutert, dass es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (und diesem sei sich anzuschließen) zunächst rechtlich unbedenklich sei, im hiesigen Fall auf den wirtschaftlichen Wert der durch den Link bewirkten Werbung für die Website des Klägers abzustellen. Auch der 100%ige Aufschlag wegen fehlender Urhebernennung könne grundsätzlich in Betracht gezogen werden.

Ein Schadensersatzanspruch scheide hier jedoch aus folgenden Gründen aus:

Er habe zunächst nichts zur eigenen Lizenzierungspraxis (Zeitraum 2012) vortragen können, auch wenn es hierbei nicht darauf ankommt, ob der Verletzte überhaupt lizenziert hätte oder dies zum damaligen Zeitpunkt üblich war. Das Oberlandesgericht stellt sich auf den Standpunkt, dass sich der Kläger ja dafür entschieden habe, das Bild gerade nicht finanziell gewinnbringend zu verwerten, indem es dies der Öffentlichkeit „kostenlos“ zur Verfügung gestellt habe. Und würde man auf den wirtschaftlichen Wert der durch die Verlinkung bewirkten Werbung für die eigene Website des Klägers abstellen, so müsste man berücksichtigen, dass der Kläger ja gerade keine Verlinkung auf die eigenen Website wünschte, sondern eine Verlinkung auf die Seite „wikimedia.org“. Somit sei ein bewirkter Werbewert nicht ersichtlich. Wäre eine Verlinkung auf die eigene Angebotsseite des Urhebers bedingungsgemäß vereinbart worden (auf der Dritte auf weitere vergütungspflichtige Bilder des Klägers oder auf dessen grundsätzlich gewerbliches Angebot geführt worden wären), so wäre dies anders zu beurteilen gewesen.

Folglich handelt es sich bei der fehlenden Urhebernennung zwar sowohl um einen urheberrechtlichen Verstoß (§ 13 UrhG), als auch um einen Verstoß gegen die „Creative Commons“-Lizenzbedingungen, jedoch seien entgangene Folgeaufträge, so wie der Bundesgerichtshof sie in seiner Entscheidung „Motorradteile“ (Urteil v. 15. Januar 2015, Az. I ZR 148/13) zur Bejahung eines Schadensersatzanspruchs voraussetzt, aus den bereits genannten Gründen nicht ersichtlich.

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Sind Bildnisse von Personen als Marke schutzfähig?

Die maßgebliche Richtung hinsichtlich dieser Problematik wurde in den Marlene-Dietrich-Fällen (BGH Beschluss I, Marlene Dietrich, Az.: I ZB 21 06 und BGH Beschluss II, Marlene Dietrich, Az. I ZB 62 09) seitens des Bundesgerichtshofs (BGH) vorgegeben. Denn hier wurde erstmals von der Rechtsprechung entschieden, dass das Bildnis einer verstorbenen oder lebenden Person grundsätzlich dem Markenschutz im Sinne des § 3 Markengesetz (MarkenG) zugänglich ist. Es bedarf jedoch in jedem Fall der Überprüfung der „Unterscheidungskraft“ des als Marke angemeldeten Bildnisses.

Das Bildnis der verstorbenen Schauspielerin Marlene Dietrich ist aufgrund ihrer Mitwirkung in zahlreichen Filmen nach wie vor stark präsent und wird daher hauptsächlich als beschreibender Hinweis auf die Person „Marlene Dietrich“ bzw. ihr schauspielerisches Schaffen verstanden. In den vom BGH entschiedenen Fällen spielte es keine Rolle, dass es sich bei dem Bildnis um ein weitgehend unbekanntes Portrait der Schauspielerin Marlene Dietrich handelte. Dem dortigen Marlene-Dietrich-Bildnis fehlte demnach die Unterscheidungskraft hinsichtlich verschiedener Waren und Dienstleistungen:

„Dem Bildnis einer dem Verkehr bekannten Person fehlt für solche Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft, bei denen der Verkehr einen thematischen oder sonstigen sachlichen Bezug zu der abgebildeten Person herstellt und es deshalb als (bloß) beschreibenden Hinweis auf diese und nicht als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen versteht“ (vgl. BGH, Beschluss v. 24.04.2008, Az.: I ZB 21/06).

Dieser fehlenden Unterscheidungskraft widerspricht auch nicht die Tatsache, dass das fragliche Bildnis für Produkte verwendet werden kann, die gerade nicht Marlene Dietrich zum Gegenstand haben, denn gerade unübliche Verwendungsformen finden bei der Unterscheidungskraftbeurteilung keinerlei Berücksichtigung.

In den genannten Entscheidungen wurde die Eintragungsfähigkeit des Bildnisses für folgende Waren und Dienstleistungenseitens des Bundesgerichtshofs wegen fehlender Unterscheidungskraft ( § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) abgelehnt:

Computerprogramme und Computerprogrammsysteme, bestehend aus elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und/oder Toninformationen bei Übertragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbesondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)träger, Video-/Ton-bänder, -platten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Magnetaufzeichnungsträger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art; Bücher, Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Broschüren, Noten; Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Ab-zieh- und Aufklebebilder; Foto- und Sammelalben; Lehr- und Unterrichtsmate-rial (ausgenommen Apparate); Kalender, Grußkarten, Lesezeichen; Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten; Musikdarbietungen; Theateraufführungen;
Filmproduktion, -verleih; Produktion von Hörfunk- und Fernsehsendungen; Produktion von Showdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und Zeitungen;
Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten

Für folgende Waren und Dienstleistungen wurde hingegen seitens des BGH die Eintragungsfähigkeit bejaht:

Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstklebende Folien und Bänder für dekorative Zwecke; Tagebücher; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Damenunterwäsche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, Röcke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanzüge und Nachtwäsche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, Gürtel; sportliche Aktivitäten

Generell kann also gesagt werden, dass ein Bildnis insoweit dem Markenschutz zugänglich ist, als es nicht lediglich als beschreibender Hinweis auf die abgebildete Person verstanden wird bzw. in thematischem oder sonstigem sachlichem Zusammenhang zu ihr steht. Besteht ein hinreichender Abstand zwischen den Tätigkeiten der abgebildeten Person einerseits und den angemeldeten Waren- und Dienstleistungen andererseits, ist die Eintragung eines Bildnisses als Marke möglich.

Sofern Sie es folglich in Erwägung ziehen, ein Personenbildnis als Marke eintragen zu lassen, ist zudem folgendes zu beachten:

Das Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Person 

Generell gilt zunächst § 22 Satz 1 Kunsturhebergesetz (KUG). Hiernach dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Nach dem Tod des Abgebildeten bedarf es bis zum Ablauf von 10 Jahren der Einwilligung der Angehörigen des Abgebildeten (§ 22 Satz 3 KUG). § 23 Abs. 1 KUG enthält wiederum einen Katalog von Ausnahmen, insbesondere in Bezug auf Personen der Zeitgeschichte. Auch insoweit bedarf es aber einer Einwilligung, wenn die Verbreitung oder Schaustellung des Bildnisses berechtigte Interessen des Abgebildeten oder (nach dessen Tod) seiner Angehörigen verletzt (§ 23 Absatz 2 KUG). Eine solche Interessenverletzung liegt bei der Verwendung eines Bildnisses als Marke regelmäßig vor (vgl. Ströbele / Hacker, § 13 Rn. 21 ff.). Sofern die 10-jährige postmortale Schutzfrist also noch nicht abgelaufen ist, benötigen Sie die Einwilligung des Abgebildeten bzw. nach seinem Tod die seiner Angehörigen.

Das Recht des Fotografen am Bildnis 

Die Übernahme der Abbildung eines Werkes der bildenden Kunst in eine Bildmarke stellt eine dem Urheber vorbehaltene Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG dar (vgl. Ströbele Hacker, § 13 Rn. 24). Hier liegt es nahe, eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG auch bei Lichtbildwerken im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 5 UrhG anzunehmen, da sich diese im selben Katalog der geschützten Werke des § 2 Absatz 1 UrhG befinden und dadurch ebenso einer Schutzwürdigkeit bedürfen. Zu beachten ist hier, dass das Urheberrecht von Lichtbildwerken gemäß § 64 UrhG erst siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers (post mortem auctoris) erlischt. Sofern diese Frist noch nicht abgelaufen ist, benötigen Sie zudem die Einwilligung des Fotografen bzw. nach seinem Tod die seiner Angehörigen, um das Bildnis einer Person als Marke zu verwenden.

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Ansprüche des Fotografen bei unerlaubter Fotonutzung

Die ungenehmigte Nutzung fremder Fotografien ist heutzutage ein massenhaft auftretendes Phänomen. Insbesondere die Einfachheit, mit der digitale Fotografien ins Internet eingestellt, kopiert und weiter verwendet werden können, leistet dieser Entwicklung Vorschub. Teils aus Unwissenheit, teils zur Ersparnis eigenen Aufwands wird von fremdem Bildmaterial Gebrauch gemacht.

Die Freiheit des WorldWideWebs impliziert jedoch nicht das freie Aneignen und die illegale Nutzung der kreativen Arbeit Anderer. Nach geltendem Urheberrecht bestehen grundsätzlich an allen Fotografien Urheberrechte. Die Verwendung fremder Fotos darf daher nur erfolgen, wenn deren Urheber bzw. der Nutzungsrechtsinhaber mit der Nutzung einverstanden ist.

Dem Urheber stehen gem. §§ 2 Abs. 1 Ziff. 5, 15 Abs. 2 Nr. 2, 16, 19a, 23 UrhG die Ausschließlichkeitsrechte an seinen Fotografien zu. Geschützt sind nach § 72 UrhG Lichtbilder, hierzu zählen alltägliche Fotografien jeder Art, auch digital gefertigte, sowie gem. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG sog. Lichtbildwerke als Erzeugnisse der künstlerischen Fotografie, die Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung sind.

Der Urheber ist berechtigt, für die Verwendung seiner Fotos ein angemessenes Honorar zu verlangen. Ihm stehen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche sowie Schadensersatzansprüche wegen Veröffentlichung der Fotografien gegen den Verletzer zu.

Hierbei kann sich der Verletzer nicht darauf berufen, dass ihm die wahre Urheberschaft der Fotografien nicht bekannt war, denn bei der Nutzung fremder Werke ist dem Verwender bei der Beurteilung seiner Befugnisse hohe Sorgfalt abzuverlangen ((BGH Urt. v. 10.10.1991 – I ZR 147/89; BGH GRUR 1993,34,36); AG Düsseldorf ZUM-RD 2011, 318-320).

Der dem Urheber entstandene Schaden kann gem. § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG im Wege der Lizenzanalogie berechnet werden. Abzustellen ist dabei auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung (BGH Urt. v. 2.10.2008 – I ZR 6/06; BGH ZUM 2009, 225).
Da die Höhe der üblichen Honorarforderung des Urhebers für Bildnutzungsrechte in der Regel streitig ist, ist die Rechtsprechung dazu übergegangen, im Rahmen der richterlichen Schadensschätzung gem. § 278 ZPO vermehrt die Honorarübersicht der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) des jeweils betroffenen Jahres als Berechnungsgrundlage heranzuziehen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 393; OLG Hamburg Urt. v. 21.5.2008, Gz. 5 U 75/07; BGH Urt. v. 12.11.2009 – I ZR 166/07, BGH ZUM-RD 2010, 456ff.). Gerechtfertigt sei dies insbesondere, so das OLG Hamburg, wenn die Parteien die Empfehlungen der MFM bereits selber für vertragliche Ansprüche herangezogen hätten.

So begründet auch das OLG Düsseldorf (s.o.), dass die Honorartabellen der MFM dasjenige wiederspiegelten, was die Verkehrssitte zwischen Bildagentur und freien Fotografen auf der einen Seite und Nutzern auf der anderen Seite entspräche.

Die Empfehlungen der MFM basieren auf einer Auswertung der am Markt geforderten und im Allgemeinen erzielten Honorare. Die dabei gewonnenen Erfahrungen werden in den Listen der MFM als Durchschnittswerte aufgeführt. Abhängig von dem Veröffentlichungsmedium und dessen Auflage bzw. der Dauer der Veröffentlichung sowie der Größe und Positionierung der verwendeten Abbildung ergibt sich die mögliche Honorarforderung. Die MFM geht beispielsweise bei einer Nutzung für einen Online-Shop über drei Monate von einem Honorar in Höhe von 225 EUR pro Fotografie aus.

Dem Urheber steht nach § 13 UrhG als Teil des Urheberpersönlichkeitsrechts zudem das Recht auf Anbringung der Urheberbezeichnung und Anerkennung seiner Urheberschaft durch Namensnennung zu. Das verwendetet Foto ist daher grundsätzlich mit dem Namen des Fotografen oder Nutzungsrechtsinhabers zu versehen. Bei fehlender oder falscher Urhebernennung wird dem Urheber neben der Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr nach ständiger Rechtsprechung zusätzlich ein Aufschlag in Höhe von 100 Prozent auf das übliche Honorar gewährt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.5.2006, Az. I – 20 U 138/05, GRUR – RR 2006, 393-395; LG Düsseldorf, Urt. v. 8.3.2006, Az. 12 O 34/05; LG München I, Urt. v. 24.1.2008, Az. 7 O 24247/05; OLG Brandenburg, Urt. v. 3.2.2009, Az. 6 U 58/08; Wandtke/Bullinger, Kommentar zum Urheberrecht, § 97 Rn. 76), was im Ergebnis zu einer Verdoppelung der Lizenzgebühr führt.

 

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