Ein Mediationsverfahren ist in der Regel zeitsparender und kostengünstiger als ein gerichtliches Verfahren und verbessert häufig die Beziehungen der Parteien dahingehend, dass zukünftige Konflikte und Gerichtsverfahren vermieden werden können. Hierzu tragen die Grundprinzipien jedes Mediationsverfahrens bei:

• Die Mediation ist freiwillig, jede Partei beginnt das Verfahren freiwillig und hat die Möglichkeit, es jederzeit zu beenden.
• Der Mediator ist neutral, er bewertet nicht und entscheidet nicht und ist nicht parteilich.
• Die Parteien handeln eigenverantwortlich, sie selbst bestimmen die Lösungen ihres Konflikts.
• Die Parteien werden über alle wesentlichen Tatsachen informiert, die eine interessengerechte Lösung fördern.
• Die im Mediationsverfahren gewonnenen Informationen und Lösungen sind von den Parteien und dem Mediator vertraulich zu behandeln.

Die Einhaltung dieser Verfahrensgrundsätze ermöglicht letztlich das Auffinden einer selbstbestimmten, interessengerechten und langfristigen Konfliktlösung. Mediation ist in vielen Rechtsgebieten anwendbar, insbesondere im Familien- und Erbrecht, bei Nachbarschaftsstreitigkeiten, im Baurecht, jedoch auch im Arbeits- und Wirtschaftsrecht und im gewerblichen Rechtsschutz.

Der Gesetzgeber hat Anfang des Jahres 2011 in Umsetzung einer entsprechenden EU-Richtlinie (2008/52/EG über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen) das Mediationsgesetz auf den Weg gebracht. Aufgrund von Streitigkeiten hinsichtlich der Regelung der gerichtsinternen Mediation rief der Bundesrat im Februar 2012 den Vermittlungsausschuss ein. Auch die Anforderungen an die Aus- und Fortbildung der Mediatoren wird streitig diskutiert. Das Inkrafttreten des Mediationsgesetzes lässt daher weiter auf sich warten.

Haben Sie weitere Fragen zum Mediationsverfahren? Sprechen Sie uns gerne an.

Das Bildnis der verstorbenen Schauspielerin Marlene Dietrich ist aufgrund ihrer Mitwirkung in zahlreichen Filmen nach wie vor stark präsent und wird daher hauptsächlich als beschreibender Hinweis auf die Person „Marlene Dietrich“ bzw. ihr schauspielerisches Schaffen verstanden. In den vom BGH entschiedenen Fällen spielte es keine Rolle, dass es sich bei dem Bildnis um ein weitgehend unbekanntes Portrait der Schauspielerin Marlene Dietrich handelte. Dem dortigen Marlene-Dietrich-Bildnis fehlte demnach die Unterscheidungskraft hinsichtlich verschiedener Waren und Dienstleistungen:

“Dem Bildnis einer dem Verkehr bekannten Person fehlt für solche Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft, bei denen der Verkehr einen thematischen oder sonstigen sachlichen Bezug zu der abgebildeten Person herstellt und es deshalb als (bloß) beschreibenden Hinweis auf diese und nicht als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen versteht” (vgl. BGH, Beschluss v. 24.04.2008, Az.: I ZB 21/06).

Dieser fehlenden Unterscheidungskraft widerspricht auch nicht die Tatsache, dass das fragliche Bildnis für Produkte verwendet werden kann, die gerade nicht Marlene Dietrich zum Gegenstand haben, denn gerade unübliche Verwendungsformen finden bei der Unterscheidungskraftbeurteilung keinerlei Berücksichtigung.

In den genannten Entscheidungen wurde die Eintragungsfähigkeit des Bildnisses für folgende Waren und Dienstleistungenseitens des Bundesgerichtshofs wegen fehlender Unterscheidungskraft ( § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) abgelehnt:

Computerprogramme und Computerprogrammsysteme, bestehend aus elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und/oder Toninformationen bei Übertragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbesondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)träger, Video-/Ton-bänder, -platten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Magnetaufzeichnungsträger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art; Bücher, Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Broschüren, Noten; Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Ab-zieh- und Aufklebebilder; Foto- und Sammelalben; Lehr- und Unterrichtsmate-rial (ausgenommen Apparate); Kalender, Grußkarten, Lesezeichen; Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten; Musikdarbietungen; Theateraufführungen;
Filmproduktion, -verleih; Produktion von Hörfunk- und Fernsehsendungen; Produktion von Showdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und Zeitungen;
Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten

Für folgende Waren und Dienstleistungen wurde hingegen seitens des BGH die Eintragungsfähigkeit bejaht:

Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstklebende Folien und Bänder für dekorative Zwecke; Tagebücher; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Damenunterwäsche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, Röcke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanzüge und Nachtwäsche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, Gürtel; sportliche Aktivitäten

Generell kann also gesagt werden, dass ein Bildnis insoweit dem Markenschutz zugänglich ist, als es nicht lediglich als beschreibender Hinweis auf die abgebildete Person verstanden wird bzw. in thematischem oder sonstigem sachlichem Zusammenhang zu ihr steht. Besteht ein hinreichender Abstand zwischen den Tätigkeiten der abgebildeten Person einerseits und den angemeldeten Waren- und Dienstleistungen andererseits, ist die Eintragung eines Bildnisses als Marke möglich.

Sofern Sie es folglich in Erwägung ziehen, ein Personenbildnis als Marke eintragen zu lassen, ist zudem folgendes zu beachten:

Das Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Person 

Generell gilt zunächst § 22 Satz 1 Kunsturhebergesetz (KUG). Hiernach dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Nach dem Tod des Abgebildeten bedarf es bis zum Ablauf von 10 Jahren der Einwilligung der Angehörigen des Abgebildeten (§ 22 Satz 3 KUG). § 23 Abs. 1 KUG enthält wiederum einen Katalog von Ausnahmen, insbesondere in Bezug auf Personen der Zeitgeschichte. Auch insoweit bedarf es aber einer Einwilligung, wenn die Verbreitung oder Schaustellung des Bildnisses berechtigte Interessen des Abgebildeten oder (nach dessen Tod) seiner Angehörigen verletzt (§ 23 Absatz 2 KUG). Eine solche Interessenverletzung liegt bei der Verwendung eines Bildnisses als Marke regelmäßig vor (vgl. Ströbele / Hacker, § 13 Rn. 21 ff.). Sofern die 10-jährige postmortale Schutzfrist also noch nicht abgelaufen ist, benötigen Sie die Einwilligung des Abgebildeten bzw. nach seinem Tod die seiner Angehörigen.

Das Recht des Fotografen am Bildnis 

Die Übernahme der Abbildung eines Werkes der bildenden Kunst in eine Bildmarke stellt eine dem Urheber vorbehaltene Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG dar (vgl. Ströbele Hacker, § 13 Rn. 24). Hier liegt es nahe, eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG auch bei Lichtbildwerken im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 5 UrhG anzunehmen, da sich diese im selben Katalog der geschützten Werke des § 2 Absatz 1 UrhG befinden und dadurch ebenso einer Schutzwürdigkeit bedürfen. Zu beachten ist hier, dass das Urheberrecht von Lichtbildwerken gemäß § 64 UrhG erst siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers (post mortem auctoris) erlischt. Sofern diese Frist noch nicht abgelaufen ist, benötigen Sie zudem die Einwilligung des Fotografen bzw. nach seinem Tod die seiner Angehörigen, um das Bildnis einer Person als Marke zu verwenden.

Erst nach einem Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung trifft den Portalbetreiber die Pflicht, das betroffene Video unverzüglich zu sperren und im zumutbaren Rahmen geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um erneuten Rechtsverletzungen vorzubeugen. Eine Verpflichtung zur Kontrolle sämtlicher auf die Plattform bereits hochgeladenen Videoclips besteht dagegen nicht.

Die GEMA wollte mit ihrer Klage erreichen, dass der beklagten Betreiberin des Internet-Videoportals „YouTube“ verboten wird, weiterhin zwölf Musikwerke, an denen die GEMA die Rechte wahrnimmt, via „YouTube“ in Deutschland zugänglich zu machen. Die Beklagte lehnte eine Unterlassungsverpflichtung ab, da sie für etwaige Urheberrechtsverletzungen nicht hafte. Zum einen stelle sie ihre Videoplattform lediglich den Nutzern zur Verfügung und habe die fraglichen Videos weder selbst erstellt noch hochgeladen. Zum anderen habe sie alle ihr zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um Urheberrechtsverletzungen zu begegnen.

Die zuständige Urheberrechtskammer hat die Beklagte hinsichtlich sieben der zwölf streitbefangenen Musikwerke zur Unterlassung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Entgegen der Argumentation der Klägerin hat das Gericht jedoch eine sog. „Täterhaftung“ der Beklagten hinsichtlich der Urheberrechtsverletzungen verneint und lediglich eine sog. „Störerhaftung“ angenommen. Da die Beklagte die urheberrechtsverletzenden Videos weder selbst hochgeladen habe, noch sich deren Inhalte zu eigen gemacht habe, hafte sie nicht als Täterin. Allerdings habe sie durch das Bereitstellen und den Betrieb der Videoplattform einen Beitrag zu den Rechtsverletzungen geleistet. Aufgrund dieses Beitrags träfen die Beklagte Verhaltens- und Kontrollpflichten. Diese habe sie verletzt und sei deshalb der Klägerin als „Störerin“ zur Unterlassung verpflichtet.

So habe die Beklagte im Umfang der Verurteilung gegen die Pflicht verstoßen, die betroffenen Videoclips unverzüglich zu sperren, nachdem sie von der Klägerin über die Urheberrechtsverletzungen informiert worden war. Hinsichtlich der fraglichen sieben Videos sei eine Sperre erst gut eineinhalb Monate nach der Benachrichtigung durch die Klägerin erfolgt. Bei einem solchen Zeitraum könne von einem unverzüglichen Handeln nicht mehr gesprochen werden.

Zu der Frage, welche weiteren Prüfungs- und Kontrollpflichten die Beklagte treffen, hat das Gericht auf die Notwendigkeit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung hingewiesen, bei der die betroffenen Interessen und rechtlichen Wertungen gegeneinander abzuwägen seien. Der Beklagten dürften danach keine Anforderungen auferlegt werden, die ihre grundsätzlich zulässige Tätigkeit unverhältnismäßig erschwerten. Zuzumuten sei ihr jedoch, nach Erhalt eines Hinweises auf eine Urheberrechtsverletzung durch den Einsatz einer Software künftige Uploads zu verhindern, die eine mit der gemeldeten Musikaufnahme übereinstimmende Aufnahme enthielten. Eine dazu geeignete Software stehe der Beklagten in Form des von ihr entwickelten Content-ID-Programms zur Verfügung. Die Beklagte müsse besagtes Programm aber selbst anwenden und könne die Anwendung nicht, wie von ihr vertreten, den Rechteinhabern überlassen. Dagegen sei die Beklagte nicht verpflichtet, ihren gesamten Datenbestand mittels des Content-ID-Programms auf Urheberrechtsverletzungen zu durchsuchen. Die Prüfungs- und Kontrollpflichten einer als Störer in Anspruch genommenen Person begönnen immer erst ab Kenntnis von einer konkreten Rechtsverletzung. Eine Verpflichtung zur Vorsorge gelte daher nur für die Zukunft.

Um die Anzahl der von der Software der Beklagten nicht erfassten Rechtsverletzungen zu reduzieren, sei die Beklagte außerdem verpflichtet, einen Wortfilter zu installieren. Der Wortfilter solle neu eingestellte Videos herausfiltern, deren Titel sowohl den Titel als auch den Interpreten der in einem Video beanstandeten Musikaufnahme enthält. Dies sei notwendig, weil mit dem Content-ID-Programm nur Tonaufnahmen identifiziert würden, die mit der gespeicherten Referenzaufnahme identisch seien. Abweichende Aufnahmen (z.B. Live-Darbietung statt Studioaufnahme) erkenne die Software nicht.

Hinsichtlich fünf der zwölf von der Klägerin benannten Musikwerke ist nicht ersichtlich, dass es nach dem Hinweis der Klägerin an die Beklagte auf die Rechtsverletzungen noch zu weiteren Uploads gekommen ist. Damit konnte nicht festgestellt werden, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für weitere Rechtsverletzungen ursächlich geworden ist, und entsprechend war die Klage hinsichtlich dieser Musikwerke abzuweisen.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Quelle: Mitteilung der Pressestelle des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 20.04.2012

Trotz dessen gibt es noch Problemkreise, insbesondere den so genannten “Gewinnspielbereich”. Der vorliegende Gesetzesentwurf zielt darauf ab, gegen belästigende Telefonanrufe vorzugehen und somit den Verbraucher bereits beim Abschluss von Verträgen über Gewinnspieldienste adäquat zu schützen. Eine der Neuerungen ist unter anderem die Ahndung mit Bußgeld eines solchen unerlaubten Werbeanrufs, der unter Einsatz einer automatischen “Anrufmaschine” durchgeführt wird. In den sonstigen Fällen (ohne den Einsatz derartiger Maschinen) wurde das Bußgeld zudem deutlich erhöht.

Ferner zielt der Gesetzesentwurf ebenso auf etwaige Missstände bei Abmahnungen unter Mitbewerber ab. Dies basiert zum größten Teil auf der Komplexität der im Online-Handel zu beachtenden Vorschriften und der regelmäßigen Änderungen, die meist auf EU-Richtlinien zurückzuführen sind. Neben den bisherigen Regelungen des UWG (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb) wie z.B. § 8 Abs. 4 oder § 12 Absatz 4 soll der vorliegende Gesetzesentwurf eindeutigere Regelungen treffen. Der Rechtsanwender soll sich vermindert in der Pflicht sehen, kostenträchtige Prozesse führen zu müssen, was wiederum zu einer Steigerung der Rechtssicherheit führen soll. Das finanzielle Interesse an einer Abmahnungen soll deutlich verringert und die Position des Abgemahnten damit gestärkt werden.

Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010 (BGBl. I S. 254) wird wie folgt geändert:

1. § 7 Absatz 2 Nummer 4 wird wie folgt gefasst:

„4.
bei Werbung mit einer Nachricht,
a) bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b) bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c) bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hier- für andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.“

2. Dem § 8 Absatz 4 werden die folgenden Sätze angefügt:

„In diesen Fällen kann der Anspruchsgegner Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Weiter gehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.“

3. § 12 Absatz 4 wird durch die folgenden Absätze 4 und 5 ersetzt:

„(4) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
1. die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,- 10 - Bearbeitungsstand: 12.03.2012 13:48 Uhr
2. die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3. der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(5) Der Antrag nach Absatz 4 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert spä- ter durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.“

4. § 14 Absatz 2 wird wie folgt gefasst:
„(2) Für Klagen aufgrund dieses Gesetzes ist außerdem nur das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist, wenn der Beklagte im Inland weder eine gewerbliche oder selbständige berufliche Niederlassung noch einen Wohnsitz hat.“

5. § 20 wird wie folgt geändert:

a) Absatz 1 wird wie folgt gefasst:

„(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 7 Absatz 1
1. in Verbindung mit § 7 Absatz 2 Nummer 2 mit einem Telefonanruf oder
2. in Verbindung mit § 7 Absatz 2 Nummer 3 unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine
gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung wirbt.“

b) In Absatz 2 wird das Wort „fünfzigtausend“ durch das Wort „dreihunderttausend“ ersetzt.

Die Anwendung von § 32 und § 32a UrhG

Die §§ 32* und 32a** UrhG geben dem Urheber das rechtliche Instrumentarium zu der in diesen Fällen erforderlichen Korrektur seiner Vergütung an die Hand. Ziel des Gesetzgebers war zwar nicht, dem Urheber zu einem möglichst hohen Einkommen zu verhelfen, sondern es ging ihm um die angemessene wirtschaftliche Beteiligung des Urhebers / ausübenden Künstlers an der Verwertung seiner Leistung.

§ 32 Abs. 1 S. 1 UrhG bestimmt den Fall, dass über eine Vergütung keine Verabredung getroffen bzw. die exakte Vergütungshöhe nicht bestimmt wurde. Die dann fortan als angemessene Vergütung geltende Höhe orientiert sich am Maßstab der Legaldefinition des § 32 Abs. 2 UrhG:

“Die Vergütung ist angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.” Der Zeitpunkt der Angemessenheit ist der Vertragsschluss (ex ante).

Die Üblichkeit und Redlichkeit

Von entscheidender Bedeutung sind hierbei die Begriffe der Üblich- und Redlichkeit. Hier gilt es, diese in einem Stufenverhältnis zu betrachten; zunächst bedarf es der Ergründung der Üblichkeit und anschließend falls notwendig einer Korrektur mit Hilfe der Redlichkeit.

“Üblich ist, was verständige Vertragsparteien auf das individuelle Werk bezogen verständigerweise vereinbart hätten oder wofür aus typisierter Perspektive Tarife vorhanden sind” (vgl. Flechsig, ZUM 2000, S. 489 f.). Die Vergütungssätze anderer Branchen können als Vergleichsmaßstab herangezogen werden (vgl. Schricker, GRUR Int 2002, S. 806).

Was die Redlichkeit in Bezug auf die Angemessenheit hingegen betrifft, geht diese der Üblichkeit ebenso vor, wie in § 157 BGB Treu und Glauben der Verkehrssitte. Bei der Redlichkeit ist regelmäßig eine Interessenabwägung anzustellen, wobei die Interessenlagen des Urhebers sowie die Interessenlagen des Verwerters als gleichwertig anzusehen sind. Diesbezüglich bietet sich folgende Formel für die Berechnung der angemessenen Vergütung an (die Wertungskriterien fließen in den Beteiligungsprozentsatz ein):

(Va: angemessene Vergütung, Eea: Ertrag(-sprognose) ex ante, pB: Beteiligungsprozentsatz (Richtwert: 50 %); vgl. Thomas Fuchs, in: “Die angemessene Vergütung des Urhebers”, S. 8 )

Bei der Beurteilung der Angemessenheit des § 32 Abs. 2 UrhG sind ebenfalls die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Laut Gesetzesbegründung (Bundestagsdrucksache 14/8058, S. 18.) kommen folgende Umstände in Betracht:

• Art und Umfang der Werknutzung
• Investitionen
• Kosten
• Zu erzielende Einnahmen
• Marktverhältnisse
• Risikotragung
• Zahl der hergestellten Werkstücke bzw. öffentlichen Wiedergaben

Ist die vereinbarte Vergütung letztlich nicht als angemessen anzusehen, so greift § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG: Der Urheber hat einen Anspruch auf Vertragsanpassung, durch die dem Urheber wiederum die angemessene Vergütung gewährt wird.

Die praktische Umsetzung

In der Praxis sah die Rechtsprechung z.B. ein Pauschalhonorar für eine Romanübersetzung mehrfach als nicht angemessen an. Vielmehr “erfordere ein nach dem Maßstab von Dauer, Umfang und Intensität der durch die Rechteinräumung ermöglichten Nutzungshandlungen ermitteltes Absatzhonorar”. Der Bundesgerichtshof hielt hier für die räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkten Nutzungsrechte an den Übersetzungen eine Absatzvergütung in Höhe von 0,8 % bzw. 0,4 % (bei Taschenbuchausgaben) des Nettoladenverkaufspreises bei bis zu 5.000 Exemplaren für angemessen (vgl. BGH, Urteil v. 20.01.2011, Az.: I ZR  78/08; Absatzvergütung als Maßstab: OLG München, Urteil v. 08.02.2007, Az.: 6 U 5649/05). Das Oberlandesgericht München gab zusätzlich dazu einer Beteiligung von 7/11 der Hälfte des Nettoerlöses, den der Verlag dadurch erzielt, dass er Dritten das Recht zur Nutzung des übersetzten Werks einräumt, statt(vgl. OLG München, Urteil v. 15.07.2010, Az.: 6 U 5785/05). Das Landgericht Hamburg wiederum erachtete eine absatzbezogene Vergütung in Höhe von 1,5 % bezogen auf den Nettoladenpreis für die Einräumung der Hauptrechte, als auch zur Abgeltung der Übertragung der Nebenrechte eine Beteiligung von 10 %  bezogen auf die von dem Werknutzer aus der Lizenzierung dieser Rechte erzielten Erlöse als angemessen (vgl. LG Hamburg, Urteil v. 18.04.2008, Az.: 308 O 450/07).

Zu beachten gilt hier jedoch die Tatsache, dass dieser Anspruch in der gesamten Vertragslaufzeit lediglich einmal geltend gemacht werden kann. Dies gilt immerhin nur solange sich an der Vereinbarung über die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung nichts ändert.

Überschreitet der Verwerter bei der Nutzung des Werkes hingegen die Grenzen des Nutzungsrechts, so ist dieser Anspruch auf Vertragsanpassung zwar nicht gegeben, jedoch dafür ein Schadensersatzanspruch nach den §§ 97 ff. UrhG.

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* § 32 UrhG:
Angemessene Vergütung
(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.
(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.
(3) Auf eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Urhebers von den Absätzen 1 und 2 abweicht, kann der Vertragspartner sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.
(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1 Satz 3, soweit die Vergütung für die Nutzung seiner Werke tarifvertraglich bestimmt ist.

** § 32a UrhG:
Weitere Beteiligung des Urhebers
(1) Hat der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht, so ist der andere auf Verlangen des Urhebers verpflichtet, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt wird. Ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder Vorteile vorhergesehen haben oder hätten vorhersehen können, ist unerheblich.
(2) Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich das auffällige Missverhältnis aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser dem Urheber unmittelbar nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette. Die Haftung des anderen entfällt.
(3) Auf die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 kann im Voraus nicht verzichtet werden. Die Anwartschaft hierauf unterliegt nicht der Zwangsvollstreckung; eine Verfügung über die Anwartschaft ist unwirksam. Der Urheber kann aber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen.
(4) Der Urheber hat keinen Anspruch nach Absatz 1, soweit die Vergütung nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) oder tarifvertraglich bestimmt worden ist und ausdrücklich eine weitere angemessene Beteiligung für den Fall des Absatzes 1 vorsieht.

Die so genannte “Ausstellungspriorität” ermöglicht es einem Schutzrechtsanmelder, dass als Anmeldetag nicht die Einreichung des Antrags gilt, sondern der damit verbundene Schutzbeginn auf den ersten Ausstellungstag auf einer der aufgelisteten staatlich anerkannten Messen vorverlagert wird. Auch Erfindungen, die auf einer derartigen Messe vertreten waren, gelten für einen Zeitraum von 6 Monaten gemäß § 3 Absatz 5 Ziffer 2 Patentgesetz (PatG) als nicht offenbart.

Zu beachten gilt hierbei jedoch, dass die nachfolgende Schutzrechtsanmeldung innerhalb von 6 Monaten seit der ersten Zurschaustellung eingereicht werden muss. Ferner hat der Anmelder bei Inanspruchnahme von Ausstellungspriorität gemäß § 35 Absatz 4 Satz 1 MarkenG innerhalb von 2 Monaten nach der Anmeldung (im Gebrauchsmuster- und Geschmacksmusterrecht bis zum 16. Monat nach dem Tag der erstmaligen Zurschaustellung) den Ausstellungstag sowie die Ausstellung anzugeben. Dies ist wiederum mit einer Aufforderung des DPMA (im Markenrecht innerhalb von 2 Monaten), die Nachweise für die Zurschaustellung einzureichen, gepaart (§ 35 Absatz 4 Satz 2 MarkenG).

Werden diese Nachweise dann nicht rechtzeitig eingereicht, wird der Prioritätsanspruch für die jeweilige Anmeldung verwirkt (§ 35 Absatz 4 Satz 3 MarkenG).

Die Freiheit des WorldWideWebs impliziert jedoch nicht das freie Aneignen und die illegale Nutzung der kreativen Arbeit Anderer. Nach geltendem Urheberrecht bestehen grundsätzlich an allen Fotografien Urheberrechte. Die Verwendung fremder Fotos darf daher nur erfolgen, wenn deren Urheber bzw. der Nutzungsrechtsinhaber mit der Nutzung einverstanden ist.

Dem Urheber stehen gem. §§ 2 Abs. 1 Ziff. 5, 15 Abs. 2 Nr. 2, 16, 19a, 23 UrhG die Ausschließlichkeitsrechte an seinen Fotografien zu. Geschützt sind nach § 72 UrhG Lichtbilder, hierzu zählen alltägliche Fotografien jeder Art, auch digital gefertigte, sowie gem. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG sog. Lichtbildwerke als Erzeugnisse der künstlerischen Fotografie, die Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung sind.

Der Urheber ist berechtigt, für die Verwendung seiner Fotos ein angemessenes Honorar zu verlangen. Ihm stehen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche sowie Schadensersatzansprüche wegen Veröffentlichung der Fotografien gegen den Verletzer zu.

Hierbei kann sich der Verletzer nicht darauf berufen, dass ihm die wahre Urheberschaft der Fotografien nicht bekannt war, denn bei der Nutzung fremder Werke ist dem Verwender bei der Beurteilung seiner Befugnisse hohe Sorgfalt abzuverlangen ((BGH Urt. v. 10.10.1991 – I ZR 147/89; BGH GRUR 1993,34,36); AG Düsseldorf ZUM-RD 2011, 318-320).

Der dem Urheber entstandene Schaden kann gem. § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG im Wege der Lizenzanalogie berechnet werden. Abzustellen ist dabei auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung (BGH Urt. v. 2.10.2008 – I ZR 6/06; BGH ZUM 2009, 225).
Da die Höhe der üblichen Honorarforderung des Urhebers für Bildnutzungsrechte in der Regel streitig ist, ist die Rechtsprechung dazu übergegangen, im Rahmen der richterlichen Schadensschätzung gem. § 278 ZPO vermehrt die Honorarübersicht der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) des jeweils betroffenen Jahres als Berechnungsgrundlage heranzuziehen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 393; OLG Hamburg Urt. v. 21.5.2008, Gz. 5 U 75/07; BGH Urt. v. 12.11.2009 – I ZR 166/07, BGH ZUM-RD 2010, 456ff.). Gerechtfertigt sei dies insbesondere, so das OLG Hamburg, wenn die Parteien die Empfehlungen der MFM bereits selber für vertragliche Ansprüche herangezogen hätten.

So begründet auch das OLG Düsseldorf (s.o.), dass die Honorartabellen der MFM dasjenige wiederspiegelten, was die Verkehrssitte zwischen Bildagentur und freien Fotografen auf der einen Seite und Nutzern auf der anderen Seite entspräche.

Die Empfehlungen der MFM basieren auf einer Auswertung der am Markt geforderten und im Allgemeinen erzielten Honorare. Die dabei gewonnenen Erfahrungen werden in den Listen der MFM als Durchschnittswerte aufgeführt. Abhängig von dem Veröffentlichungsmedium und dessen Auflage bzw. der Dauer der Veröffentlichung sowie der Größe und Positionierung der verwendeten Abbildung ergibt sich die mögliche Honorarforderung. Die MFM geht beispielsweise bei einer Nutzung für einen Online-Shop über drei Monate von einem Honorar in Höhe von 225 EUR pro Fotografie aus.

Dem Urheber steht nach § 13 UrhG als Teil des Urheberpersönlichkeitsrechts zudem das Recht auf Anbringung der Urheberbezeichnung und Anerkennung seiner Urheberschaft durch Namensnennung zu. Das verwendetet Foto ist daher grundsätzlich mit dem Namen des Fotografen oder Nutzungsrechtsinhabers zu versehen. Bei fehlender oder falscher Urhebernennung wird dem Urheber neben der Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr nach ständiger Rechtsprechung zusätzlich ein Aufschlag in Höhe von 100 Prozent auf das übliche Honorar gewährt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.5.2006, Az. I – 20 U 138/05, GRUR – RR 2006, 393-395; LG Düsseldorf, Urt. v. 8.3.2006, Az. 12 O 34/05; LG München I, Urt. v. 24.1.2008, Az. 7 O 24247/05; OLG Brandenburg, Urt. v. 3.2.2009, Az. 6 U 58/08; Wandtke/Bullinger, Kommentar zum Urheberrecht, § 97 Rn. 76), was im Ergebnis zu einer Verdoppelung der Lizenzgebühr führt.

Am 22.11.2011 jedoch kippte das OLG Köln die bis dato geltende Rechtsprechung aufgrund eines Falles der ungenehmigten Verwendung eines im Rahmen eines privaten Warenangebots ins Internet gestellten Fotos. In dem Beschluss hielt das OLG den bis dahin geltenden Streitwert von 6.000 € für das 1. Bild, der von der Vorinstanz LG Köln noch als zulässig angesehen wurde, im privaten oder kleingewerblichen Bereich für nicht angemessen und reduzierte diesen auf 3.000 €. Dies gilt jedoch nur für alltägliche Fotos, die eine Schöpfungshöhe (wie z.B. Werke eines professionellen Photographen im Sinne des § 2 UrhG) nicht erreichen. Bei Werken im Sinne des § 2 UrhG, bei denen es sich gerade um hochwertige Fotografien handelt gilt nach wie vor die Streitwertfestsetzung in Höhe von 6.000 € für das 1. Bild; zu beachten ist hier, dass es sich dabei noch um einen Mindestwert handelt.

Die Antragstellerin und zugleich Urheberin des Lichtbildes, die durch einen Onlineshop und über die Handelsplattform eBay insgesamt einen Jahresumsatz von ca. 450.000 € erzielte, nahm die Antragsgegnerin auf Unterlassung in Anspruch. Diese hatte ein Bild der Urheberin im September 2011 in ein eigenes eBay-Angebot als Privat-Verkäuferin eingebunden, ohne diese vorher um die Erlaubnis der Verwendung zu bitten. Ferner band Sie das Bild ohne Kopierschutz und ausdrücklichen Rechtevorbehalt in Ihre Auktion ein.

Die Reduzierung des Streitwerts von 6.000 € auf 3.000 € wurde seitens des OLG Köln u.a. mit der stetig steigenden Bedeutung des Internet als Kommunikationsforum und Markplatz breiter Bevölkerungskreise begründet. Der einzelne Verstoß bei Lichtbildern sei heutzutage – gerade auf Handelsplattformen wie eBay, bei Filesharing in Peer-to-Peer-Netzwerken (Tauschbörsen) oder anderen urheberrechtsrelevanten Formen der Internetnutzung – geringer zu bewerten.

Dies gilt jedoch nur für in simplem Maße angefertigte Fotos, die nicht als Lichtbildwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG geschützt werden, sondern dem § 72 UrhG unterfallen. Die Richter des OLG Köln beschränkten sich in ihrem Urteil ausschließlich auf Fälle im privaten oder kleingewerblichen Bereich (OLG Köln, 22.11.2011, AZ: 6 W 256/11). Zu beachten ist zudem die beschränkte Geltung dieser Rechtsprechung für den Bezirk des OLG Köln. Die restlichen Bezirke betreffend, kann wiederum unterschiedliches Recht gesprochen werden.

Die Anmelderin beantragte beim Deutschen Patent- und Markenamt die Eintragung eines konkreten Bildnisses der Marlene Dietrich (Schwarz-Weiß-Foto der 1992 verstorbenen Schauspielerin) als Bildmarke für zahlreiche Waren und Dienstleistungen. Die Markenstelle hingegen wies die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft für folgende Waren und Dienstleistungen zurück:

• Computerprogramme und Computerprogrammsysteme, bestehend aus elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und/oder Toninformationen bei Übertragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbesondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)träger, Video-/Tonbänder, -platten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Magnetaufzeichnungsträger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art; 
• Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Bücher, Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Broschüren, Geld, Noten; Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Aufklebebilder; Foto- und Sammelalben, selbstklebende Folien und Bänder für dekorative Zwecke; Lehrund Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate); Tagebücher; Kalender, Grußkarten, Lesezeichen; 
• Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Damenunterwäsche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, Röcke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanzüge und Nachtwäsche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, Gürtel; 
• Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Filmproduktion, -verleih; Produktion von Hörfunk- und Fernsehsendungen; Produktion von Showdarbietungen; Musikdarbietungen; Theateraufführungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und Zeitungen; Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten.

Eine Beschwerde der Anmelderin blieb ohne Erfolg.

Das Bundespatentgericht versagte die Markeneintragung, weil die Schutzhindernisse nach § 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG und teilweise auch nach § 8 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstünden. Hinsichtlich einzelner Waren fehle dem Zeichen bereits die “abstrakte Unterscheidungseignung” im Sinne von § 3 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG, während dem angemeldeten Bildzeichen für sämtliche der beanspruchten Waren und Dienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Es bestehe aufgrund dessen ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG.

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Anmelderin vor dem Bundesgerichtshof hatte zum Teil Erfolg.

Hinsichtlich der

• Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstklebende Folien und Bänder für dekorative Zwecke; Tagebücher; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Damenunterwäsche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, Röcke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanzüge und Nachtwäsche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, Gürtel; sportliche Aktivitäten

hält die angefochtene Entscheidung der rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Eintragung der übrigen Waren und Dienstleistungen wurden von Bundespatentgericht hingegen zu Recht abgelehnt, so der Bundesgerichtshof.

Er führte aus, dass das angemeldete Zeichen im Sinne von § 3 Absatz 1 MarkenG abstrakt markenfähig ist. Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts ist hinsichtlich der “Waren aus Papier und Pappe” der Ausschlussgrund des § 3 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG nicht gegeben. Schließlich sei es für die Schutzfähigkeit des Zeichens nach dieser Vorschrift unerheblich, ob die Abbildung auch in der Weise verwendet werden kann, dass z.B. ein Poster oder Plakat auf einer Seite nur aus dem als Marke beanspruchten Porträt von Marlene Dietrich besteht. Verschiedene mögliche Verwendungsformen können demnach nicht die Annahme begründen, das Zeichen bestehe ausschließlich aus einer durch die Art der Ware selbst bedingten Form.

Dies gilt auch für die Waren und Dienstleistungen im Bekleidungsbereich. So werden markenmäßige Herkunftshinweise als eingenähtes Etikett auf der Innenseite von Bekleidungsstücken, Schuhwaren und Kopfbedeckungen angebracht. Den Ausführungen des Bundespatentgerichts lässt sich diesbezüglich wiederum nicht entnehmen, dass für das angemeldete Bildzeichen nicht derartige praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten bestehen oder es gar bei derartiger Verwendung nur als beschreibender Hinweis auf die Person verstanden würde. Demzufolge kann dem angemeldeten Zeichen insoweit nach den bisherigen Feststellungen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden.

Hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen

• Computerprogramme und Computerprogrammsysteme, bestehend aus elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und/oder Toninformationen bei Übertragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbesondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)träger, Video-/Tonbänder, -platten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Magnetaufzeichnungsträger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art; Bücher, Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Broschüren, Noten; Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Aufklebebilder; Foto- und Sammelalben; Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate); Kalender, Grußkarten, Lesezeichen; Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten; Musikdarbietungen; Theateraufführungen; 
• Filmproduktion, -verleih; Produktion von Hörfunk- und Fernsehsendungen; Produktion von Showdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und Zeitungen; 
• Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten

hat das Bundespatentgericht jedoch rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft nach § 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG angenommen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der eingelegten Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

“Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innenwohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens gegenüber den Produkten anderer Unternehmer aufgefasst zu werden.” (BGH, Az.: I ZB 21/06, Rn. 13)
Die Hauptfunktion einer Marke sei es schließlich, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Man müsse von einem großzügigen Maßstab ausgehen, was die Beurteilung der Unterscheidungskraft angeht – jede noch so geringe Unterscheidungskraft reiche aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGHZ 167, 278, Rn. 18 – Fussball WM 2006; BGH, Beschluss v. 24.05.2007 – I ZB 37/04, GRUR, 71 Rn. 23).

Aufgrund der zahlreichen Filme mit Marlene Dietrich, die regelmäßig im Fernsehen ausgestrahlt würden und als DVD (oder Video) erhältlich seien, sei ihr Bild in den allgemeinen Verkehrskreisen unverändert präsent. Bei den Waren und Dienstleistung, die der Unterhaltung dienen und sich thematisch mit den Filmen, Liedern und dem Leben befassen könnten, werde das Zeichen wiederum als beschreibender Hinweis auf Marlene Dietrich verstanden. Dass es sich hierbei zudem um ein weitgehend unbekanntes Porträt der Marlene Dietrich handelt, stehe dem „inhaltsbeschreibenden Charakter des Zeichens“ nicht entgegen. Die konkrete Schwarz-Weiß-Aufnahme entspreche im Ausdruck und in der künstlerischen Gestaltung den typischen und gleichfalls bekannten Porträts der selbigen. Dies spricht eindeutig dafür, dass sich der beschreibende Hinweis auf Marlene Dietrich unproblematisch erschließt.

Da die Eintragung der betroffenen Waren und Dienstleistungen letztlich bereits die Unterscheidungskraft fehlt, kann letztlich dahinstehen, ob auch das Eintragungshindernis nach § 8 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG gegeben ist. Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung ausgeschlossen solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können.

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Angeklagten – teilweise als Täter, teilweise als Gehilfen – über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren im Internet „Abofallen“ betrieben haben. Auf diese Weise haben sie bei ca. 65.000 Internetnutzern einen Schaden von insgesamt mindestens 4,5 Millionen Euro verursacht.

Die Angeklagten haben mit unterschiedlichen Unternehmen im Internet sog. Sinnlosangebote unterbreitet. Sie haben Leistungen kostenpflichtig angeboten, die andernorts kostenfrei zu erhalten waren. Auf diese Weise wurde z.B. Freeware, d.h. frei erhältliche Software, kostenpflichtig angeboten. Dabei war der Hinweis auf die Kostenpflicht allerdings absichtlich so positioniert, dass er bei flüchtiger Betrachtung der Websites leicht übersehen werden konnte. Wer sich auf den Websites der Angeklagten anmeldete, erhielt anschließend eine E-Mail, in der ihm der Abschluss eines Vertrags bestätigt und er zur Zahlung von 60,– bzw. 84,– Euro aufgefordert wurde. Kam er der Zahlungsaufforderung nicht nach, folgten in zahlreichen Fällen Zahlungsaufforderungen seitens des ebenfalls mitangeklagten Rechtsanwalts.

Nach dem Urteil der zuständigen Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hamburg erfüllt dieses Verhalten den Tatbestand des Betruges. Mit den an die Kunden versandten Zahlungsaufforderungen täuschten die Angeklagten den Kunden vor, diese seien eine vertragliche Zahlungsverpflichtung eingegangen. Tatsächlich waren jedoch keine Verträge zustande gekommen, weil den Angeklagten wegen des Inhalts ihrer sinnlosen Angebote und der gezielten Gestaltung ihrer Websites klar war, dass Kunden, die sich dort anmeldeten, den Kostenhinweis übersehen hatten. Wenn aber ein Kunde keine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen möchte und der Anbieter dies erkennt bzw. hiervon ausgeht, kommt kein Vertrag über eine kostenpflichtige Leistung zustande.

Der Angeklagte, der als Initiator der Taten an allen wesentlichen Entscheidungen maßgeblich beteiligt und für die Konzeption der Websites verantwortlich war, ist insbesondere wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden. Gegen drei weitere Angeklagte wurden Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und einem Jahr und zehn Monaten festgesetzt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die übrigen drei Angeklagten wurden wegen ihrer untergeordneten Beihilfehandlungen zu Geldstrafen verurteilt bzw. mit Strafvorbehalt verwarnt.

Das gerichtliche Aktenzeichen lautet 608 KLs 8/11. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Gegen die Entscheidung kann binnen einer Woche Revision eingelegt werden. Hierüber entschiede dann der Bundesgerichtshof.

Quelle: Mitteilung der Pressestelle des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 21.03.2012