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R e c h t s a n w a l t s f a c h a n g e s t e l l t e n

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SANDNER Rechtsanwälte
Herrn Rechtsanwalt Raoul Sandner
Richard-Dehmel-Str. 4
22587 Hamburg

oder per E-Mail an: kanzlei (at) vokat.de

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Bundesgerichtshof entscheidet über Darlegungs- und Beweislast für vorsätzliches Verschweigen von Rückvergütungen

 
Der u. a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat erneut über Rechtsfragen im Zusammenhang mit verdeckt geflossenen Rückvergütungen an eine Bank aus Ausgabeaufschlägen, die von den Kunden an eine Kapitalanlagegesellschaft zu zahlen waren, entschieden.

Der XI. Zivilsenat hatte mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) entschieden, dass die beklagte Bank durch das Verschweigen der Rückvergütungen den mit ihrem Kunden zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Kunden aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist. Er hatte die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hat dies verneint, weil der Kläger den Vorsatz der Beklagten nicht hinreichend dargelegt habe. Auf die Revision des Klägers hat der XI. Zivilsenat das Berufungsurteil erneut aufgehoben und die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen

Zur Begründung hat der XI. Zivilsenat ausgeführt:

Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer vorsätzlichen Falschberatung trägt. Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Eine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises ist nicht möglich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Dadurch wird der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund gehört.

Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen.

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger im Übrigen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen.

Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07

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LG Düsseldorf spricht Schadensersatz von EUR 5.600,00 für die widerrechtliche Verwendung eines Produktfotos in einem Onlineshop zu

Das Landgericht Düsseldorf sprach mit Urteil vom 01.04.2009 (Az. 12 O 277/08) der Klägerin als Nutzungsberechtigter wegen der widerrechtlichen Verwendung eines Produktfotos in einem Onlineshop Schadensersatz in Höhe von EUR 5.600,00 zu. Die Beklagte hatte in mindestens 400 Fällen zur Bewerbung ihrer Produkte auf einer Internetplattform über einen Zeitraum von ca. zwei Jahren ein Foto, dessen Nutzungsberechtigte die Klägerin ist, verwendet. Das Gericht legte bei der Schadensschätzung die Empfehlungen der MFM aus dem Jahr 2008 zugrunde, die für die Werbung in einem Onlineshop von einem Pauschalbetrag von EUR 2.800,- ausgehen. Dem Kläger wurde darüber hinaus wegen der unterbliebenen Urheberbenennung ein Verletzerzuschlag von 100 Prozent auf das Nutzungshonorar zuerkannt, den er im Wege der Prozessstandschaft geltend machen konnte.

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LANDGERICHT DÜSSELDORF

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 12 O 277/08

Verkündet am: 01.04.2009
In dem Rechtsstreit

[...]

hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf [...] für Recht erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Schadenersatz in Höhe von 5.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2008 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Forderung der Höcker Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft in Höhe von 755,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2008 freizustellen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vorläufig vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

 

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine internationale Vertriebs- und Marketinggesellschaft. Ihr Geschäftsfeld ist das Design, die Herstellung, der Import und Vertrieb hochwertiger Designprodukte aus den Bereichen Konsumgüter, Unterhaltungselektronik und Wohn-Accessoires. Sie vertreibt ihre Produkte sowohl an gewerbliche Zwischenhändler als auch an Einzelhandelsunternehmen sowie an Endkunden. Hierzu betreibt sie eigene Online-Shops. Zusätzlich vertreibt sie ihre Produkte auch über die Internetplattform X. Unter anderem bietet die Klägerin über die Internetplattform X Briefkästen aus Edelstahl an. Ihr Angebot richtet sich an einen unbestimmten Abnehmerkreis im gesamten deutschsprachigen Raum, vor allem im Bundesgebiet.

Die Beklagte vertreibt ebenfalls Briefkästen aus Edelstahl über die Internetplattform X.

Zur Bebilderung eines Angebotes eines Briefkastens erstellte die Fotografin Frau X am 24.11.2006 im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Klägerin für deren Produktpräsentation das nachstehende Produktfoto her.

Zwischen der Fotografin X und der Klägerin bestand eine Vereinbarung dahingehend, dass der Klägerin die uneingeschränkten, ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Foto für alle Nutzungsarten eingeräumt werden.

Die streitgegenständliche Fotografie wurde im Hause der Klägerin durch ein Bildbearbeitungsprogramm bearbeitet. Der streitgegenständliche Briefkasten wurde ausgeschnitten und mit einem Verlaufshintergrund versehen.

Das Bild stellt sich wie folgt dar:

(Abbildung)

Die Beklagte nutzte die bearbeitete Fotografie zur Präsentation ihrer Produkte bei dem Internetportal X zum ersten Mal am 26.11.2006. Im März 2008 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte unter dem Mitgliedsnamen “X” auf der Internetplattform X Briefkästen mit der streitgegenständlichen Fotografie in großer Stückzahl, mindestens 400 Stück, einstellte.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.03.2008 mahnte die Klägerin die Beklagte ab und forderte sie, auf eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Mit Schreiben vom 27.03.2008 gab der Geschäftsführer der Beklagten eine Unterlassungserklärung ab und teilte mit, dass die Briefkästen nunmehr anders fotografiert würden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.093.2008 nahm die Klägerin die Unterlassungserklärung des Geschäftsführers an und forderte die Beklagte auf, eine auf sie lautende Unterlassungserklärung abzugeben. Auch die Beklagte gab mit Schreiben vom 28.03.2008 eine solche Unterlassungserklärung ab.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz sowie einen Verletzerzuschlag. Zusätzlich macht die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Freistellungsanspruch in Höhe von 755,80 € bei einem Gegenstandswert von 15.000,00 € und einer 1,3 VVRVG-Gebühr geltend.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie könne den Schadenersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie auf Grundlage der MFM-Bildhonorare 2008 berechnen. Vorliegend sei eine Pauschalvergütung einschlägig. Mit einer solchen Pauschalvergütung seien mehrfache Bildnutzungen abgegolten. Vorliegend sei für eine Onlinenutzung eine Lizenzgebühr von 2.800,00 € anzusetzen. Diese Nutzungsgebühr beziehe sich auf Mehrfachnutzung bei Werbungen. Wegen der genaueren Beschreibungen der Nutzungsgebühr wird auf die Anlagen K 10 und K 11 (Bl. 51 ff.) inhaltlich Bezug genommen. Zu der Pauschalgebühr stehe der Klägerin ein Verletzerzuschlag in Höhe von 100 % zu, den sie im Wege der Prozessstandschaft geltend mache.

Die Klägerin beantragt,
zu erkennen, wie geschehen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, eine Rechtsverletzung liege nicht vor, da die Klägerin keine Rechte durch die Bearbeitung erlangt hätte. Schließlich sei nur ein Teil des Bildes genutzt worden. Die Grundsätze der MFM-Bildhonorare seien nicht anwendbar, im Übrigen seien sie viel zu hoch.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien inhaltlich Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe:
I.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 5.600,00 € aus §§ 97 Abs. 1, 72 Abs. 1, 19 a UrhG zu. Die Einwände der Beklagten greifen nicht durch.

1.

Die Klägerin ist ausschließliche Nutzungsrechtsinhaberin an der streitgegenständlichen Fotografie. Die Beklagte hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt, dass die Fotografin Frau X Lichtbildnerin der streitgegenständlichen Fotografie ist. Ebenfalls unstreitig gestellt hat die Beklagte, dass der Klägerin die zeitlich unbeschränkten Nutzungsrechte hieran eingeräumt worden sind.

2.

Die Beklagte hat ohne die hierfür erforderlichen Nutzungsrechte die Fotografie im Rahmen ihrer Internetpräsentationen genutzt. Eine Rechtsverletzung nach § 19 a UrhG liegt vor. Danach stand der Klägerin das Recht zu, das Werk öffentlich zugänglich zu machen. In dieses Recht hat die Beklagte durch die Präsentation ihrer Produkte auf der Internetplattform X eingegriffen.

Dabei ist es rechtlich unerheblich, dass die Klägerin zunächst das Lichtbild der Zeugin X bearbeitet hat. Der Klägerin stand dieses Bearbeitungsrecht zu. Im Fall einer Bearbeitung dahingehend, das ein Teil eines Lichtbildes für eine weitergehende Nutzung verändert wird, lässt dies die Lichtbildnerzrechte nach § 72 Abs. 1 UrhG nicht untergehen. Die Klägerin hat lediglich einen Teil, den prägenden Teil, heraus kopiert. Diesen prägenden Teil hat die Beklagte kopiert und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Schutzgut des § 72 UrhG ist auch ein Teil einer Fotografie (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 72 Rdz. 15). Dem Urheberrechtsgesetz ist keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass in einem solchen Fall der Lichtbildner oder der Nutzungsrechtsinhaber die Rechte nach § 72 UrhG verliert. Es ist auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der prägende Teil der Fotografie schutzlos sein soll. In diesem Zusammenhang musste die Klägerin auch nicht erst durch die Bearbeitung im Sinne von § 3 UrhG erst ein Schutzrecht erwerben. Dies war mit der Einräumung der Nutzungsrechte der Fall.

3.

Diese Rechtsverletzung hat die Beklagte auch zu vertreten. Im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht werden ebenso wie im Wettbewerbsrecht an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Rechtsirrtum schließt nur dann Verschulden aus, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung der Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH GRUR 2002, 248 – Spiegel–CD-Rom; BGH GRUR 1999, 923, Tele-Info-CD). In Zweifelsfällen, in denen sich noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat, kann nur durch das Erfordernis strenger Sorgfaltsanforderungen verhindert werden, dass das Risiko dem Verletzer zugeschoben wird (BGH, GRUR 1998, 568 – Beatles-Doppel-CD). Von einem Unternehmer ist es zu verlangen, dass er sich Kenntnis von den für seinen Untätigkeitsbereich einschlägigen Bestimmungen verschafft. In Zweifelsfällen muss er sich mit zumutbaren Anstrengungen besonders sachkundigen Rat einholen (BGH GRUR 2002, 296 – Sportwetten-Genehmigung). Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Soweit sie vorträgt, sie habe die Fotografie von ihrem Warenlieferanten erhalten, führt dies nicht dazu, dass ihr gleichzeitig die Nutzungsrechte für ein öffentliches Zugänglichmachen eingeräumt worden sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht allgemein üblich, dass Lieferanten Produktfotos ihrer Waren ihren Kunden zum Zwecke der Verwendung der Produktbilder zu Präsentationen und des Verkaufs einräumen. Eine schriftliche Vereinbarung diesbezüglich hat die Beklagte nicht behauptet.

4.

Zu Recht macht die Klägerin auch im Rahmen der Lizenzanalogie einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 2.800,00 € geltend.

a. Die Höhe des Ersatzanspruches bemisst sich im Rahmen der Lizenzanalogie danach, was vernünftige Vertragsparteien als Vergütung für die vorgenommenen Benutzungshandlungen für diese vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (BGH, ZUM 2009, 225; BGH, GRUR 2006, 136 – Pressefoto). Ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre für seine Nutzungshandlung eine Vergütung zu zahlen, ist unerheblich (BGH, GRUR 2006, 136 – Pressefotos). Bei der Bemessung der Höhe der zu zahlenden Lizenzgebühr können auch auf branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab zurückgegriffen werden, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (BGH ZUM 2009, 225; Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 Rdz. 63).

Die Tarifgebühren nach den MFM-Honoraren stellen eine Grundlage im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 287 ZPO dar. Die Kammer hält die Grundlagen zur Schadensberechnung im vorliegenden Fall für angemessen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2006, 393). Diese Honorartabellen spiegeln dasjenige wieder, was die Verkehrssitte zwischen Bildagentur und freien Fotografen auf der einen Seite und Nutzern auf der anderen Seite entspricht. Die Beklagte ist lediglich der Auffassung, dass die Bildhonorare nicht einschlägig sein sollten. Zur Berechnung einer niedrigeren Lizenzgebühr beruft sich die Beklagte jedoch ebenfalls auf die Honorarstrukturen. Auf welchen Tarifbetrag sich die Beklagte eingelassen haben will, ergibt sich aus ihrem Sachvortrag nicht.

Bei den Nutzungshandlungen der Beklagten, mindestens in 400 Fällen, ist auf eine pauschale Vergütung zurückzugreifen. Dies entspricht den beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien. Grundlage einer solchen Vergütung ist der Umstand, dass der Beklagten zumindest ein bundesweites Recht an Nutzungen eingeräumt werden musste. Dabei ist auch von einem einjährigen Nutzungszeitraum auszugehen. Vorliegend geht es um den Nutzungszeitraum von 2006 bis 2008. Im Rahmen der Werbung ist ausweislich der Anlage K 11 für die Onlinenutzung ein Pauschalbetrag von 2.800,00 € angesetzt. Der Einwand der Beklagten, sie habe lediglich einen möglichen Gewinn von 1.200,00 € erwirtschaftet, spielt bei der Einräumung von Nutzungsrechten nur eine untergeordnete Rolle, da die Gewinnerwartung sich noch nicht realisiert hat. Soweit die Beklagte vorträgt, es handele sich nur um eine Fotografie minderer Qualität, ist dem entgegen zu halten, dass die Beklagte diese Fotografie zumindest in 400 Fällen für die Produktpräsentation ihrer Produkte genutzt hat.

b. Zu Recht macht die Klägerin im Wege der Prozessstandschaft einen Verletzerzuschlag in Höhe von 100 % der Basisvergütung geltend.

Die Klägerin verlangt zu Recht einen Zuschlag in dieser Höhe, weil es die Beklagte unterlassen hat, den Lichtbildner zu benennen. Diesem steht nach § 13 Satz 1 UrhG ein Recht zu, über seine Namensnennung zu entscheiden (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 393). Hiergegen hat die Beklagte verstoßen. Diesen Entschädigungsanspruch kann die Klägerin auch im Wege der Prozessstandschaft geltend machen. Die hierfür erforderliche Ermächtigung hat die Klägerin vorgetragen. Ihr steht auch ein schutzwürdiges Interesse zu; dabei reicht auch das wirtschaftliche Interesse aus (BGH MD 2009, 129 – Vertragsstrafe). Hieraus ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 5.600,00 €.
II.

Zu Recht macht die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Freistellungsanspruch nach § 257 BGB geltend. Der Freistellungsanspruch ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 19 a, 72 Abs. 1 Urheberrechtsgesetz, 249 BGB sowie aus den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Zutreffend geht die Klägerin von einem Streitwert von 15.000,00 € bei einer Rahmengebühr von 1,3 VVRVG aus. Einwendungen hiergegen hat die Beklagte nicht vorgetragen.
III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.

Streitwert: 5.600,00 €.

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